河北省第十届人民代表大会第四次会议关于河北省高级人民法院工作报告的决议
作者:法律资料网 时间:2024-05-29 15:45:45 浏览:8213
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
河北省第十届人民代表大会第四次会议关于河北省高级人民法院工作报告的决议
河北省第十届人民代表大会第四次会议关于河北省高级人民法院工作报告的决议
（2006年2月20日河北省第十届人民代表大会
第四次会议通过）
河北省第十届人民代表大会第四次会议听取和审议了刘瑞川院长所作的《河北省高级人民法院工作报告》，决定批准这个报告。
下载地址: 点击此处下载
试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度
2000年12月18日 13:43 作者：龙宗智 来源：南京,江海学刊
对抗性的增强是新刑诉法的一个突出特点
日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式，而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式〔1〕。 日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”〔2〕。 我国法文化学者梁治平先生也指出，对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点。〔3〕
家国传统与和谐精神，使中国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗的要素。正是由于这种传统，加上当时的“情境因素”，近现代中国的诉讼形式，虽采用了控辩审分离的近现代诉讼形式，但具体的道路，是倾向于欧洲大陆的诉讼形式，具有明显的“职权主义”即非对抗制特征，仍然缺乏对抗制因素。
在现代刑事诉讼中，两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，即对抗制与非对抗制，存在重要的差别。所谓职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度的保护各种应当受到保护的社会利益。我国过去的刑事诉讼，从包大人打坐开封府问案，到按照1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法审案，虽然由于时代不同在诉讼程序的技术性设置上有重要区别（如是否允许“大刑伺候”——刑讯取供），却都是采取国家司法官员依职权主动审问的方式。在这种诉讼方式中，可能因社会的进步赋予被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱，因为法官掌握诉讼的命运，被告人原则上不能也不宜与法官对抗，而因法官在庭审时直接调查案件事实，也缺乏控辩双方进行诉讼对抗的充分条件。
另一种被称为当事人主义或对抗制模式，则是以控辩双方的诉讼对抗和法官的中立听证为审判结构的基本法理。其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决争讼。首先，从诉讼关系上看，在这种结构中，检察官已从法制的“守护人”的角色走下来，实际上成为代表国家执行犯罪控诉职能的一方当事人，并与另一方当事人——刑事被告及其辩护人形成一种法律地位平等、诉讼权利对等的相对关系。其次，从诉讼双方的任务和职能看，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证并抨击控诉方的立证，从而使诉讼抗辩成为庭审的基本内容。再次，从查明案情所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”——在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环多次。这就是抗辩式证据调查。
中国刑事诉讼制度的改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。前者是基于这样一种认识：我国原刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。后者则是认为原诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前将全面阅卷，对案件作实质性审查，这样既容易形成有罪认识的先入为主，又使法庭的公开审判流于形式，形成所谓的审判“走过场”。“走过场”即制度虚置，而人们普遍认为，法庭审判，是以公平和公开的方式寻求公正诉讼结局的最重要的制度设置。这次修改刑诉法采用了由控辩双方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼形式，也就是说，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。而且在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段进行辩驳）虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，检察官在庭审中有某种当事人化趋势。这实际意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。
进一步而言，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。因为尽管修正案对庭审问题的规定有一些弹性，为法理解释和司法实务留下了一定的变动空间，但法庭举证主体已发生变化，“控辩式”庭审已基本确立，这一改变不仅影响法庭审判制度，而且势必导致刑事诉讼内在机制的转变。由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。同时，实行司法令状主义，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等强制性侦查措施的决定权尤其是限制人身自由措施的决定权，可能成为下一步变革的方向之一，这将促使侦查中对抗性的增强。当然，从目前看，侦查模式目前大体未变。虽然已允许律师在侦查阶段介入诉讼，但尚有较大限制，目前还谈不上采取以“弹劾制”侦查观支撑的对抗制侦查方式，但律师的介入和嫌疑人在侦查中地位的强化，使侦查中的对抗性显然增强，这一点却是不能否认的。
关于增强对抗性的正负效应
增强诉讼的对抗性必须伴随观念的转化。对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点，第一个是“相对主义”，或称“相对制度”，即强调相对和对立面的设置，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系，以抵御官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论，因此这种“辩证”方式有一个条件，即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”，这就是法官的角色。
现代刑事审判是一种维护法律秩序，保护社会和公民，解决社会冲突的重要机制，而将非对抗制与对抗制诉讼相比较，二者在对公民权利的保护方式上有重要区别。前者给予国家的犯罪控制机关以更大的信任和更多的权力，同时将保护公民权益包括不冤枉无辜的责任也更多地托付予它。而后者则体现出对国家权力的某种疑虑，从而将权利更多地赋予公民个人，强调个人与国家在诉讼中的平等和对等关系，以抗辩的方式制约国家的犯罪侦查与公诉机关，保护个人权利。
相比之下，应当看到，对抗制的突出优点在于能够对国家机关的行为进行更有力的监督，从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为对抗制在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法，有利于从不同侧面观察案件事实，做到“兼听则明”，防止司法认识的偏颇；其二是提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序。〔4〕
但在另一方面，增强对抗性也不可避免地带来一些负面的影响。从结构功能分析，向对抗制发展可能带来几项弊端，其一，当事人倾向。由于对抗制度将诉讼双方设定为诉讼立场相互对立的诉讼当事人，双方出于当事人立场不可避免地要采用各种手段实现胜诉。在这里“胜诉”是最重要的，而实现正义，即对犯罪予以适当的制裁和对无辜者予以保护，则往往容易被忽视；其二，由于诉讼被当事人推进，诉讼结局受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实，而查明真实是刑事诉讼最基本和最重要的任务，也是实现正义的先决条件；其三，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其四，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其五，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其六，辩护举证受被告人经济状况影响较大，可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。
也许正是考虑到这些问题，新刑诉法保留了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在现代对抗制和非对抗制之间作出取舍时，应当看到两种诉讼结构的利弊依附性，对某一种制度，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊，更不能奢望完美。
确立对抗制因素的合理限度
利弊共生的情况下，关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。因此而言，在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的，这种增强，是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方，尤其是辩护对公诉方，能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进入刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说，应当形成一种“他律”的合理机制，而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且，这种“他律”，主要是一种“权利”制约“权力”的机制，即“民”对“官”的制约机制。
基于上述考虑，在程序运作中，有几个要点应予注意：一是律师的及时和有效的介入以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制，其辩护权的行使不能不较多地依赖于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时介入，对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨，是有积极意义的。对此，新刑诉法已经确认，但现在的问题是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个问题至少在目前是值得引起注意的。这是因为：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，强调打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较合理的说法。其二，从目前的一些方案和实际部门的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的介入，尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制，利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段介入等。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释，就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神不合。这里的国家秘密应当作限制性解释，至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的问题在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限， 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系，规定在侦查上有必要时，可以指定上述会见的场所和时间。过去，侦查机关利用这一规定，采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人，但90年代以来情况得到了较大的改变，律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所借鉴。
二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中，强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施，主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各种具有强制性的方法。依强制客体的不同，可以分为对人的强制措施和对物的强制措施，前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、冻结等（我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施，而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”）。强制措施对于刑事司法说来，是一种不可缺少的重要手段，但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害，因此，强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中，近现代人权思想的发展，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行法律控制，尤其是司法监督，即实行强制措施适用的“司法令状主义”，要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。
随着人权保护制度的发展和完善，为防止犯罪控制机关滥用强制权，加强对强制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考虑到诉讼中对抗制因素的增强对司法控制的要求提高了；而且这种增强可能带来的“当事人化”（即角色偏向）的消极影响，也需要加强司法控制对其予以防止。例如，对新刑诉法规定的拘留措施在几种情况下（流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子等）可以延长至一个月才报捕的规定，学者们颇有微词。这里的问题不在于将一名嫌疑人关押时间的长短，而在于这个较长的关押时间未获得司法的审查和监督，我国刑事诉讼中采用的对侦查活动的检察监督对这一块实际上是不能控制的，对抗制原则在这里也是不适用的。虽然立法上确有弥补收审取消而带来的手段欠缺之意，但从总体上看似乎超出了一个必要的限度。再如侦查中的搜查措施，完全由侦查机关自行确定，随意性较大，今后的方向是可以考虑加强对这种措施的司法控制。
具体的司法控制方案在我国目前情况下可以考虑仍用对侦查活动实行检察监督的方案，因为这种做法有宪法和刑诉法奠定的法律基础，而且也比较现实，对侦查活动所带来的影响也比较小。尤其是我国刑事赔偿制度的建立，对强制措施的使用有较强的抑制作用。比较明显的如逮捕，由于涉及对检察机关的法律监督的职责与形象以及赔偿的可能，检察机关的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑诉法的决定修改了逮捕条款，放宽逮捕条件的立法意图十分明显，但就是这样，检察机关目前仍倾向于从严掌握逮捕，因为仍然存在形象与赔偿问题。当然，随着我国司法制度的进一步改革，今后不排除将某些最重要强制措施的审批权交给更中立和独立的审判机关行使。
三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认，但具体的方式却还有待摸索，其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上，应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如，庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法：交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段，证人由提出一方作主询问，另一方作交叉询问，可以再询问，提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓，使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现，而且能够真正贯彻“质证原则”，使证据的真伪、可信度得到检验。
然而，在另一方面，在我国的刑事诉讼中，对抗制因素必须注意控制其限度，以防止其消极影响，而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求，基本构架与运作机制相协调。首先，我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，如果不注意双向改造以求相互适应，就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别（首先是一种大背景的区别）。中国目前条件下，就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件，处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远，否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质，这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”，确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展，刑事犯罪更为严重，而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势，这种情况下，如果诉讼中对抗性太强，犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下，为了保证犯罪控制的效率和效益，中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害，要基本保证侦查、检控犯罪的有效性，以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意：
其一，仍要充分肯定检察机关的客观公正，而应努力避免其当事人化。
检察机关作为公共利益的代表，应当客观公正地履行职务，这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见，拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度，公正履行自己的职责，对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害，而公正的审判也势必难以实现。
检察官客观公正地履行职务，就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场，而应站在法律的立场，作为“护法者”，保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实，在诉讼过程中，必须以客观态度既注意对被告不利的方面，又注意对被告有利的方面，一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任，则应当为之作出纠正的努力，包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。
运用优势证据规则认定民间借贷关系
——张三诉李四民间借贷纠纷案
【问题提示】
如何运用优势证据规则判断当事人之间是否存在民间借贷关系？
【要点提示】
当事人对是否存在民间借贷关系，或者是存在其他法律关系各持一词。如果原告提供的证据证明民间借贷关系成立的可能性明显大于被告提供的证据证明存在其他法律关系的可能性，则可以运用优势证据规则认定原告主张的民间借贷关系成立并据以裁判。
【案例索引】
一审：XX省XX市XX区人民法院（2010）芙民初字第XXXX号（2010年11月19日）
【案情】
原告张三（女）。
被告李四（男）。
原告张三诉称：李四分多次找我借款现金24万元，后于2008年9月19日出具《借条》，约定年内归还。约定的还款期限届满后，我多次找李四索要，李四均以种种理由拖欠未还。为此具状起诉，请求法院判令李四立即偿还借款24万元，并承担本案诉讼费。
被告李四辩称：张三是我的大姐。在过去的十多年里，我们都一直住在同一个小区，在同一个商场做生意，两家关系不错。2007年5月，我们决定去XX开厂做家具生意。双方饭桌上商定，李四负责关系和多出力，张三多出钱，如果赚了钱就平分。这应该算是双方的口头协议。但这次由于没有找到厂房而未能办成。只好返回XX，并商定于2008年继续去XX办厂。2008年3月底，由于我没有资金，需要卖掉住房以筹措资金办厂。在作出卖房决定前，我再三征求张三的意见是否继续办厂，张三满口答应继续办厂。没想到我卖了住房之后，张三不知出于什么想法居然打电话说不去办厂了。我对张三的这种做法很恼火，于是也决定不去办厂了。待我冷静下来后，张三又来到我家中，说又还是要办厂，并要我先去找好厂房，厂房找到之后会马上转资金过去。我知道张三为什么要急着办厂，是因为张三当时正在闹离婚，张三想远离有过严重精神病史的姐夫，怕离婚后纠缠不清，同时也是要为儿子创点业。我于2008年4月11日到XX，5月份就找好了厂房，6月份买图纸开发款式，这时张三来到XX，并住在XX市场。由于张三的存折是用我俩母亲的名字开的，没有母亲的身份证取不出钱，加上其他一些事情，张三经常往返于XX与XX之间，直到8月底处理了儿子读书、XXX门面转让等事宜之后，才于9月3日来到厂里，共同组织参加9月8日-15日的国际家装展销会和安排厂里的各项工作。此后由于国际性的金融危机，原本红火的展销会寥寥无人，我们新开的厂更是一没客户，二没有商场，展销会结束后几乎没有几套订单。而这个时候我们厂已经投入七八十万元，展销会结束后，则几乎处于一种停滞状态。在这期间，张三让父亲带来XX5万元；6月份转款5万元；7月29日转款9000元，给付现金3000元；8月2日转款63 000元；8月15日转款5000元；8月23日转款3万元；9月5日转款2万元，这样分七次共注入合伙资金23万元。这就是张三投入的全部合伙资金。2008年9月19日，张三称儿子在学校打架，需要回XX处理。我说你现在回去厂子怎么办？现在账上没有一分钱了。张三则说我已经投入了那么多钱，你投入多少我还不清楚。张三也曾经要求过将投资开支明细账交给她，我由于太忙没有交，只是把客户打款的银行卡交给了她。张三说我回去转24万给你，但你必须现在打一张《借条》给我，账就以后再算。我当时由于连日劳累，通晚没睡，就昏昏沉沉地答应了，出具了一张《借条》。张三当天就回了XX，之后再也没有回厂，也没有打过一分钱，我也再没有收过她一分钱。至此，我才知道张三要我出具《借条》，是挖了一个坑让我往里跳，以至于今天她才有机会起诉我。张三给我的资金，除了合伙的资金差不多是24万以外，再未给过我任何钱款。张三说我借款24万元，那么这24万元又是如何给付的呢？总之，我虽然打了《借条》，但张三并没有真正给付过24万元，我也不应归还张三24万元借款。张三给付过23万元，但这是投资入伙办厂的钱，并不是借款。入伙办厂因金融危机亏损80多万，两个人都应承担责任。请求法院驳回张三的诉讼请求。
XX省XX市XX区人民法院经审理查明：
张三和李四系姐弟关系。
2007年5月-2008年9月间，张三和李四曾商量一起去XX、XX办厂做家具生意，但没有签订书面合伙协议。期间，张三通过银行转账、现金等方式共分七次给付李四共计23万元。
2008年9月19日，李四向张三出具一份《借条》，内容为：“《借条》 今借张三现金贰拾肆万元整。年内尽量归还。借款人 李四 2008.9.19日。”
关于《借条》的由来，张三法庭陈述称，双方原来确实商量过合伙办厂做家具生意的事情，张三也曾分七次给付了共计23万元的资金，但合伙本身是张三不情愿的，李四还多次发短息威胁要求张三入伙。头两次给付的10万元，本来都是借给李四的。后来张三觉得既然借了这么多了，干脆就合伙算了，于是继续付款。可待张三要求知晓家具厂的资金账目时，李四却不同意，只是给了张三没有实际价值的客户打款银行卡。张三感觉和李四不可能合作好，要求退出，李四同意张三已给付的投资款算作借款，于是就向张三出具了《借条》。至于借款金额为何是24万，张三法庭陈述称，这24万元中包含了合伙前李四曾经欠着未还的1万元，因而合在一起就是24万。对此说法，李四称此前确实借过张三的钱，但后来都还清了。张三则反驳称，当时李四为了购房向张三借款5万元，后来只还了4万元，还剩下1万元未还，于是与23万元合在一起后，由李四出具了金额为24万元的《借条》给张三。
以上事实，有经庭审质证的《借条》、手机短信、书面证词及双方当事人法庭陈述等证据证实，足以认定。
【审判】
XX省XX市XX区人民法院经审理认为：
张三和李四系姐弟关系。双方曾一起合伙办厂做生意，为此张三曾分七次给付李四共计23万元。在双方因合伙事务发生争执、能否继续合作下去难以确定、张三决意退出的情况下，李四就张三已经给付的资金23万元连同此前借钱未还的1万元向张三出具金额为24万元的《借条》，并承诺尽量年内归还。因此，张三和李四之间成立了民间借贷法律关系。此民间借贷法律关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。现李四没有按照承诺的期限和数额归还借款，构成违约，依法应当承担民事责任。张三要求李四归还借款24万元的诉讼请求合法合理，依法应予支持。
李四答辩认为《借条》系张三谎称回去后继续转款24万元作为合伙资金，但要求李四先打《借条》，而打了《借条》之后张三一是没有再回厂合伙，二是没有再转过一分钱款，因而李四并没有实际向张三借款24万元，双方并不存在真实的民间借贷法律关系。对此答辩理由，法院认为不足采纳，理由如下：因为双方合伙期间就是否应当共掌资金账目而发生争执，张三亦由此心生去意。在此情况下，张三会像李四所称的那样回去再转款24万元作为投资，从日常生活情理上看应为不可能。两相比较而言，张三所称的在张三意欲退出合伙的情况下，李四承诺张三已经投入的23万元资金转为无息借款，并承诺年内归还的说法具有更高的可信度。而从举证证明的角度来看，张三所举证的《借条》，本身即表明了双方存在借贷关系的合意；而李四所举证的书面证词，充其量只能证明双方曾经存在过合伙关系，但不能否定双方终止合伙时就张三入伙资金作借贷关系处理的双方合意，因而张三所举证据的证明力明显大于李四所举证据的证明力。至于《借条》金额为24万元而非投资款23万元，张三对此作出解释是此前李四欠有借款1万元未还，因而这次算作了一起。对此，李四并不否认此前曾向张三借过钱，只是强调已经全部还清了。如此情况表明，张三关于借款金额构成中1万元的由来的说法亦具有合理的可信度。综上，李四关于不成立借款关系的答辩理由难以成立，法院不予采纳。
至于李四辩称合伙亏损80余万元，张三应当分担亏损的意见，与本案不属同一法律关系，当事人可以另循他径妥善解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决：李四于本判决生效之日起十日内归还张三借款24万元。本案受理费2450元，由李四负担。
一审宣判后，当事人未在法定上诉期限内提起上诉。本判决已经产生法律效力。
【评析】
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本规定即为人民法院认证证据的优势证据规则。
优势证据规则，又称“高度盖然性占优势的证明规则”，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。
如何理解优势证据规则，可以从以下几个方面进行：
1、证据是否有优势是对证据证明力的评价，而不是单纯对证据数量的衡量。
2、对证据具有优势的判断必须建立在排除合理怀疑的基础之上。
3、证据具有优势，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度，但所要求的证明标准是一种相对的“法律真实”，而非绝对的“客观真实”。
4、优势证据是认定待证事实的最低限度的证据。证据是否属于优势证据，是人民法院对双方当事人所举证据进行比较的结果，但这种比较必须建立最低限度的基础之上，而不只是简单的比较。比如，原告起诉被告借款，原告未能提供借据等有力证据，而仅由其配偶作为证人提供证词，在这样的情况下，被告即使毫无证据可举，原告也不可能胜诉，因为原告的证据没有达到最低限度。
5、优势证据规则符合认识论规律，具有科学依据。法官对证据是否具有优势的判断是主观思维的结果，得出的结论也只能是主观的，但主观的认识根源于客观事实，因而根据证据内心确信后得出的结论也必然会是符合客观实际的。
优势证据规则的确立，是保障诉讼公正的需要，是实现诉讼经济和诉讼效率的需要。人民法院审理民事案件，既要追求客观真实，又要注重速度和效率，因而应当大胆而正确地运用优势证据规则。
本案中，原告张三为主张成立民间借贷关系，提供了《借条》作为证据。李四为证明双方不存在借贷关系而成立合伙关系，提供了一些书面证词作为证据。
对于张三所举证的《借条》，李四质证称《借条》虽然是李四签名出具的，但张三并未实际给付相应数额的借款给李四，因而否认双方存在借贷关系。对于李四所举证的书面证词，张三则质证称一开始双方也还是有过合伙关系，但后来在合伙资金的处理中通过《借条》的方式衍生出了借贷关系。
对双方上述所举证进行比较，即可明显看出张三一方所举证据的证明力明显大于李四一方所举证据的证明力，从而构成优势证据，足以证明本案待证的民间借贷法律关系事实确实存在。因为本案中张三所举证的《借条》属于法定证据种类中的书证，书证是以其所记载的思想内容证明待证事实。本案中的《借条》系李四向张三亲笔签名出具，就足以证明李四向张三借款的事实。而且，《借条》一旦出具，不仅能证明当事人成立民间借贷法律关系，而且能够证明借款人已从出借人受领了与《借条》所载金额相同的款项。本案当事人关于款项往来过程的陈述，亦足以印证李四确实已从张三那里受领了相应数额的借款。李四所举证的书面证词在法定证据种类中则属于证人证言，但证人并未出庭作证以接受当事人的质询。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的优势证据规则，完全可以认定张三所举证的《借条》的证明力明显大于李四所举证的书面证词的证明力，从而采信张三的证据，认定双方民间借贷关系成立。
另外需要说明的是，本案中张三并不否认和李四一开始是存在合伙关系的。但后来《借条》的出具，结合当事人关于合伙过程的陈述，即足以表明双方曾经的合伙关系到后来已衍生出了借贷关系。因此，张三依据《借条》主张借贷关系债权，是完全合法合理的。至于曾经的合伙关系，如果还存在债权债务未结清，双方是完全可以另行协商或者诉讼解决的，但这与本案《借条》所承载的民间借贷关系并不属于同一法律关系，因而不能并案审理。
本案一审宣判后，当事人息诉服判，未提起上诉，也说明本案中法院运用优势证据规则采信证据和认定事实，并据以作出裁判，是完全正确的。
（作者单位：湖南省长沙市芙蓉区人民法院）
2000年12月18日 13:43 作者：龙宗智 来源：南京,江海学刊
对抗性的增强是新刑诉法的一个突出特点
日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式，而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式〔1〕。 日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”〔2〕。 我国法文化学者梁治平先生也指出，对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点。〔3〕
家国传统与和谐精神，使中国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗的要素。正是由于这种传统，加上当时的“情境因素”，近现代中国的诉讼形式，虽采用了控辩审分离的近现代诉讼形式，但具体的道路，是倾向于欧洲大陆的诉讼形式，具有明显的“职权主义”即非对抗制特征，仍然缺乏对抗制因素。
在现代刑事诉讼中，两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，即对抗制与非对抗制，存在重要的差别。所谓职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度的保护各种应当受到保护的社会利益。我国过去的刑事诉讼，从包大人打坐开封府问案，到按照1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法审案，虽然由于时代不同在诉讼程序的技术性设置上有重要区别（如是否允许“大刑伺候”——刑讯取供），却都是采取国家司法官员依职权主动审问的方式。在这种诉讼方式中，可能因社会的进步赋予被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱，因为法官掌握诉讼的命运，被告人原则上不能也不宜与法官对抗，而因法官在庭审时直接调查案件事实，也缺乏控辩双方进行诉讼对抗的充分条件。
另一种被称为当事人主义或对抗制模式，则是以控辩双方的诉讼对抗和法官的中立听证为审判结构的基本法理。其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决争讼。首先，从诉讼关系上看，在这种结构中，检察官已从法制的“守护人”的角色走下来，实际上成为代表国家执行犯罪控诉职能的一方当事人，并与另一方当事人——刑事被告及其辩护人形成一种法律地位平等、诉讼权利对等的相对关系。其次，从诉讼双方的任务和职能看，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证并抨击控诉方的立证，从而使诉讼抗辩成为庭审的基本内容。再次，从查明案情所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”——在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环多次。这就是抗辩式证据调查。
中国刑事诉讼制度的改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。前者是基于这样一种认识：我国原刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。后者则是认为原诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前将全面阅卷，对案件作实质性审查，这样既容易形成有罪认识的先入为主，又使法庭的公开审判流于形式，形成所谓的审判“走过场”。“走过场”即制度虚置，而人们普遍认为，法庭审判，是以公平和公开的方式寻求公正诉讼结局的最重要的制度设置。这次修改刑诉法采用了由控辩双方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼形式，也就是说，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。而且在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段进行辩驳）虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，检察官在庭审中有某种当事人化趋势。这实际意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。
进一步而言，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。因为尽管修正案对庭审问题的规定有一些弹性，为法理解释和司法实务留下了一定的变动空间，但法庭举证主体已发生变化，“控辩式”庭审已基本确立，这一改变不仅影响法庭审判制度，而且势必导致刑事诉讼内在机制的转变。由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。同时，实行司法令状主义，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等强制性侦查措施的决定权尤其是限制人身自由措施的决定权，可能成为下一步变革的方向之一，这将促使侦查中对抗性的增强。当然，从目前看，侦查模式目前大体未变。虽然已允许律师在侦查阶段介入诉讼，但尚有较大限制，目前还谈不上采取以“弹劾制”侦查观支撑的对抗制侦查方式，但律师的介入和嫌疑人在侦查中地位的强化，使侦查中的对抗性显然增强，这一点却是不能否认的。
关于增强对抗性的正负效应
增强诉讼的对抗性必须伴随观念的转化。对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点，第一个是“相对主义”，或称“相对制度”，即强调相对和对立面的设置，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系，以抵御官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论，因此这种“辩证”方式有一个条件，即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”，这就是法官的角色。
现代刑事审判是一种维护法律秩序，保护社会和公民，解决社会冲突的重要机制，而将非对抗制与对抗制诉讼相比较，二者在对公民权利的保护方式上有重要区别。前者给予国家的犯罪控制机关以更大的信任和更多的权力，同时将保护公民权益包括不冤枉无辜的责任也更多地托付予它。而后者则体现出对国家权力的某种疑虑，从而将权利更多地赋予公民个人，强调个人与国家在诉讼中的平等和对等关系，以抗辩的方式制约国家的犯罪侦查与公诉机关，保护个人权利。
相比之下，应当看到，对抗制的突出优点在于能够对国家机关的行为进行更有力的监督，从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为对抗制在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法，有利于从不同侧面观察案件事实，做到“兼听则明”，防止司法认识的偏颇；其二是提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序。〔4〕
但在另一方面，增强对抗性也不可避免地带来一些负面的影响。从结构功能分析，向对抗制发展可能带来几项弊端，其一，当事人倾向。由于对抗制度将诉讼双方设定为诉讼立场相互对立的诉讼当事人，双方出于当事人立场不可避免地要采用各种手段实现胜诉。在这里“胜诉”是最重要的，而实现正义，即对犯罪予以适当的制裁和对无辜者予以保护，则往往容易被忽视；其二，由于诉讼被当事人推进，诉讼结局受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实，而查明真实是刑事诉讼最基本和最重要的任务，也是实现正义的先决条件；其三，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其四，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其五，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其六，辩护举证受被告人经济状况影响较大，可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。
也许正是考虑到这些问题，新刑诉法保留了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在现代对抗制和非对抗制之间作出取舍时，应当看到两种诉讼结构的利弊依附性，对某一种制度，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊，更不能奢望完美。
确立对抗制因素的合理限度
利弊共生的情况下，关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。因此而言，在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的，这种增强，是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方，尤其是辩护对公诉方，能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进入刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说，应当形成一种“他律”的合理机制，而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且，这种“他律”，主要是一种“权利”制约“权力”的机制，即“民”对“官”的制约机制。
基于上述考虑，在程序运作中，有几个要点应予注意：一是律师的及时和有效的介入以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制，其辩护权的行使不能不较多地依赖于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时介入，对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨，是有积极意义的。对此，新刑诉法已经确认，但现在的问题是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个问题至少在目前是值得引起注意的。这是因为：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，强调打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较合理的说法。其二，从目前的一些方案和实际部门的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的介入，尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制，利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段介入等。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释，就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神不合。这里的国家秘密应当作限制性解释，至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的问题在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限， 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系，规定在侦查上有必要时，可以指定上述会见的场所和时间。过去，侦查机关利用这一规定，采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人，但90年代以来情况得到了较大的改变，律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所借鉴。
二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中，强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施，主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各种具有强制性的方法。依强制客体的不同，可以分为对人的强制措施和对物的强制措施，前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、冻结等（我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施，而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”）。强制措施对于刑事司法说来，是一种不可缺少的重要手段，但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害，因此，强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中，近现代人权思想的发展，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行法律控制，尤其是司法监督，即实行强制措施适用的“司法令状主义”，要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。
随着人权保护制度的发展和完善，为防止犯罪控制机关滥用强制权，加强对强制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考虑到诉讼中对抗制因素的增强对司法控制的要求提高了；而且这种增强可能带来的“当事人化”（即角色偏向）的消极影响，也需要加强司法控制对其予以防止。例如，对新刑诉法规定的拘留措施在几种情况下（流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子等）可以延长至一个月才报捕的规定，学者们颇有微词。这里的问题不在于将一名嫌疑人关押时间的长短，而在于这个较长的关押时间未获得司法的审查和监督，我国刑事诉讼中采用的对侦查活动的检察监督对这一块实际上是不能控制的，对抗制原则在这里也是不适用的。虽然立法上确有弥补收审取消而带来的手段欠缺之意，但从总体上看似乎超出了一个必要的限度。再如侦查中的搜查措施，完全由侦查机关自行确定，随意性较大，今后的方向是可以考虑加强对这种措施的司法控制。
具体的司法控制方案在我国目前情况下可以考虑仍用对侦查活动实行检察监督的方案，因为这种做法有宪法和刑诉法奠定的法律基础，而且也比较现实，对侦查活动所带来的影响也比较小。尤其是我国刑事赔偿制度的建立，对强制措施的使用有较强的抑制作用。比较明显的如逮捕，由于涉及对检察机关的法律监督的职责与形象以及赔偿的可能，检察机关的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑诉法的决定修改了逮捕条款，放宽逮捕条件的立法意图十分明显，但就是这样，检察机关目前仍倾向于从严掌握逮捕，因为仍然存在形象与赔偿问题。当然，随着我国司法制度的进一步改革，今后不排除将某些最重要强制措施的审批权交给更中立和独立的审判机关行使。
三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认，但具体的方式却还有待摸索，其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上，应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如，庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法：交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段，证人由提出一方作主询问，另一方作交叉询问，可以再询问，提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓，使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现，而且能够真正贯彻“质证原则”，使证据的真伪、可信度得到检验。
然而，在另一方面，在我国的刑事诉讼中，对抗制因素必须注意控制其限度，以防止其消极影响，而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求，基本构架与运作机制相协调。首先，我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，如果不注意双向改造以求相互适应，就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别（首先是一种大背景的区别）。中国目前条件下，就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件，处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远，否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质，这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”，确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展，刑事犯罪更为严重，而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势，这种情况下，如果诉讼中对抗性太强，犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下，为了保证犯罪控制的效率和效益，中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害，要基本保证侦查、检控犯罪的有效性，以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意：
其一，仍要充分肯定检察机关的客观公正，而应努力避免其当事人化。
检察机关作为公共利益的代表，应当客观公正地履行职务，这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见，拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度，公正履行自己的职责，对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害，而公正的审判也势必难以实现。
检察官客观公正地履行职务，就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场，而应站在法律的立场，作为“护法者”，保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实，在诉讼过程中，必须以客观态度既注意对被告不利的方面，又注意对被告有利的方面，一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任，则应当为之作出纠正的努力，包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。
运用优势证据规则认定民间借贷关系
——张三诉李四民间借贷纠纷案
【问题提示】
如何运用优势证据规则判断当事人之间是否存在民间借贷关系？
【要点提示】
当事人对是否存在民间借贷关系，或者是存在其他法律关系各持一词。如果原告提供的证据证明民间借贷关系成立的可能性明显大于被告提供的证据证明存在其他法律关系的可能性，则可以运用优势证据规则认定原告主张的民间借贷关系成立并据以裁判。
【案例索引】
一审：XX省XX市XX区人民法院（2010）芙民初字第XXXX号（2010年11月19日）
【案情】
原告张三（女）。
被告李四（男）。
原告张三诉称：李四分多次找我借款现金24万元，后于2008年9月19日出具《借条》，约定年内归还。约定的还款期限届满后，我多次找李四索要，李四均以种种理由拖欠未还。为此具状起诉，请求法院判令李四立即偿还借款24万元，并承担本案诉讼费。
被告李四辩称：张三是我的大姐。在过去的十多年里，我们都一直住在同一个小区，在同一个商场做生意，两家关系不错。2007年5月，我们决定去XX开厂做家具生意。双方饭桌上商定，李四负责关系和多出力，张三多出钱，如果赚了钱就平分。这应该算是双方的口头协议。但这次由于没有找到厂房而未能办成。只好返回XX，并商定于2008年继续去XX办厂。2008年3月底，由于我没有资金，需要卖掉住房以筹措资金办厂。在作出卖房决定前，我再三征求张三的意见是否继续办厂，张三满口答应继续办厂。没想到我卖了住房之后，张三不知出于什么想法居然打电话说不去办厂了。我对张三的这种做法很恼火，于是也决定不去办厂了。待我冷静下来后，张三又来到我家中，说又还是要办厂，并要我先去找好厂房，厂房找到之后会马上转资金过去。我知道张三为什么要急着办厂，是因为张三当时正在闹离婚，张三想远离有过严重精神病史的姐夫，怕离婚后纠缠不清，同时也是要为儿子创点业。我于2008年4月11日到XX，5月份就找好了厂房，6月份买图纸开发款式，这时张三来到XX，并住在XX市场。由于张三的存折是用我俩母亲的名字开的，没有母亲的身份证取不出钱，加上其他一些事情，张三经常往返于XX与XX之间，直到8月底处理了儿子读书、XXX门面转让等事宜之后，才于9月3日来到厂里，共同组织参加9月8日-15日的国际家装展销会和安排厂里的各项工作。此后由于国际性的金融危机，原本红火的展销会寥寥无人，我们新开的厂更是一没客户，二没有商场，展销会结束后几乎没有几套订单。而这个时候我们厂已经投入七八十万元，展销会结束后，则几乎处于一种停滞状态。在这期间，张三让父亲带来XX5万元；6月份转款5万元；7月29日转款9000元，给付现金3000元；8月2日转款63 000元；8月15日转款5000元；8月23日转款3万元；9月5日转款2万元，这样分七次共注入合伙资金23万元。这就是张三投入的全部合伙资金。2008年9月19日，张三称儿子在学校打架，需要回XX处理。我说你现在回去厂子怎么办？现在账上没有一分钱了。张三则说我已经投入了那么多钱，你投入多少我还不清楚。张三也曾经要求过将投资开支明细账交给她，我由于太忙没有交，只是把客户打款的银行卡交给了她。张三说我回去转24万给你，但你必须现在打一张《借条》给我，账就以后再算。我当时由于连日劳累，通晚没睡，就昏昏沉沉地答应了，出具了一张《借条》。张三当天就回了XX，之后再也没有回厂，也没有打过一分钱，我也再没有收过她一分钱。至此，我才知道张三要我出具《借条》，是挖了一个坑让我往里跳，以至于今天她才有机会起诉我。张三给我的资金，除了合伙的资金差不多是24万以外，再未给过我任何钱款。张三说我借款24万元，那么这24万元又是如何给付的呢？总之，我虽然打了《借条》，但张三并没有真正给付过24万元，我也不应归还张三24万元借款。张三给付过23万元，但这是投资入伙办厂的钱，并不是借款。入伙办厂因金融危机亏损80多万，两个人都应承担责任。请求法院驳回张三的诉讼请求。
XX省XX市XX区人民法院经审理查明：
张三和李四系姐弟关系。
2007年5月-2008年9月间，张三和李四曾商量一起去XX、XX办厂做家具生意，但没有签订书面合伙协议。期间，张三通过银行转账、现金等方式共分七次给付李四共计23万元。
2008年9月19日，李四向张三出具一份《借条》，内容为：“《借条》 今借张三现金贰拾肆万元整。年内尽量归还。借款人 李四 2008.9.19日。”
关于《借条》的由来，张三法庭陈述称，双方原来确实商量过合伙办厂做家具生意的事情，张三也曾分七次给付了共计23万元的资金，但合伙本身是张三不情愿的，李四还多次发短息威胁要求张三入伙。头两次给付的10万元，本来都是借给李四的。后来张三觉得既然借了这么多了，干脆就合伙算了，于是继续付款。可待张三要求知晓家具厂的资金账目时，李四却不同意，只是给了张三没有实际价值的客户打款银行卡。张三感觉和李四不可能合作好，要求退出，李四同意张三已给付的投资款算作借款，于是就向张三出具了《借条》。至于借款金额为何是24万，张三法庭陈述称，这24万元中包含了合伙前李四曾经欠着未还的1万元，因而合在一起就是24万。对此说法，李四称此前确实借过张三的钱，但后来都还清了。张三则反驳称，当时李四为了购房向张三借款5万元，后来只还了4万元，还剩下1万元未还，于是与23万元合在一起后，由李四出具了金额为24万元的《借条》给张三。
以上事实，有经庭审质证的《借条》、手机短信、书面证词及双方当事人法庭陈述等证据证实，足以认定。
【审判】
XX省XX市XX区人民法院经审理认为：
张三和李四系姐弟关系。双方曾一起合伙办厂做生意，为此张三曾分七次给付李四共计23万元。在双方因合伙事务发生争执、能否继续合作下去难以确定、张三决意退出的情况下，李四就张三已经给付的资金23万元连同此前借钱未还的1万元向张三出具金额为24万元的《借条》，并承诺尽量年内归还。因此，张三和李四之间成立了民间借贷法律关系。此民间借贷法律关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。现李四没有按照承诺的期限和数额归还借款，构成违约，依法应当承担民事责任。张三要求李四归还借款24万元的诉讼请求合法合理，依法应予支持。
李四答辩认为《借条》系张三谎称回去后继续转款24万元作为合伙资金，但要求李四先打《借条》，而打了《借条》之后张三一是没有再回厂合伙，二是没有再转过一分钱款，因而李四并没有实际向张三借款24万元，双方并不存在真实的民间借贷法律关系。对此答辩理由，法院认为不足采纳，理由如下：因为双方合伙期间就是否应当共掌资金账目而发生争执，张三亦由此心生去意。在此情况下，张三会像李四所称的那样回去再转款24万元作为投资，从日常生活情理上看应为不可能。两相比较而言，张三所称的在张三意欲退出合伙的情况下，李四承诺张三已经投入的23万元资金转为无息借款，并承诺年内归还的说法具有更高的可信度。而从举证证明的角度来看，张三所举证的《借条》，本身即表明了双方存在借贷关系的合意；而李四所举证的书面证词，充其量只能证明双方曾经存在过合伙关系，但不能否定双方终止合伙时就张三入伙资金作借贷关系处理的双方合意，因而张三所举证据的证明力明显大于李四所举证据的证明力。至于《借条》金额为24万元而非投资款23万元，张三对此作出解释是此前李四欠有借款1万元未还，因而这次算作了一起。对此，李四并不否认此前曾向张三借过钱，只是强调已经全部还清了。如此情况表明，张三关于借款金额构成中1万元的由来的说法亦具有合理的可信度。综上，李四关于不成立借款关系的答辩理由难以成立，法院不予采纳。
至于李四辩称合伙亏损80余万元，张三应当分担亏损的意见，与本案不属同一法律关系，当事人可以另循他径妥善解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决：李四于本判决生效之日起十日内归还张三借款24万元。本案受理费2450元，由李四负担。
一审宣判后，当事人未在法定上诉期限内提起上诉。本判决已经产生法律效力。
【评析】
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本规定即为人民法院认证证据的优势证据规则。
优势证据规则，又称“高度盖然性占优势的证明规则”，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。
如何理解优势证据规则，可以从以下几个方面进行：
1、证据是否有优势是对证据证明力的评价，而不是单纯对证据数量的衡量。
2、对证据具有优势的判断必须建立在排除合理怀疑的基础之上。
3、证据具有优势，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度，但所要求的证明标准是一种相对的“法律真实”，而非绝对的“客观真实”。
4、优势证据是认定待证事实的最低限度的证据。证据是否属于优势证据，是人民法院对双方当事人所举证据进行比较的结果，但这种比较必须建立最低限度的基础之上，而不只是简单的比较。比如，原告起诉被告借款，原告未能提供借据等有力证据，而仅由其配偶作为证人提供证词，在这样的情况下，被告即使毫无证据可举，原告也不可能胜诉，因为原告的证据没有达到最低限度。
5、优势证据规则符合认识论规律，具有科学依据。法官对证据是否具有优势的判断是主观思维的结果，得出的结论也只能是主观的，但主观的认识根源于客观事实，因而根据证据内心确信后得出的结论也必然会是符合客观实际的。
优势证据规则的确立，是保障诉讼公正的需要，是实现诉讼经济和诉讼效率的需要。人民法院审理民事案件，既要追求客观真实，又要注重速度和效率，因而应当大胆而正确地运用优势证据规则。
本案中，原告张三为主张成立民间借贷关系，提供了《借条》作为证据。李四为证明双方不存在借贷关系而成立合伙关系，提供了一些书面证词作为证据。
对于张三所举证的《借条》，李四质证称《借条》虽然是李四签名出具的，但张三并未实际给付相应数额的借款给李四，因而否认双方存在借贷关系。对于李四所举证的书面证词，张三则质证称一开始双方也还是有过合伙关系，但后来在合伙资金的处理中通过《借条》的方式衍生出了借贷关系。
对双方上述所举证进行比较，即可明显看出张三一方所举证据的证明力明显大于李四一方所举证据的证明力，从而构成优势证据，足以证明本案待证的民间借贷法律关系事实确实存在。因为本案中张三所举证的《借条》属于法定证据种类中的书证，书证是以其所记载的思想内容证明待证事实。本案中的《借条》系李四向张三亲笔签名出具，就足以证明李四向张三借款的事实。而且，《借条》一旦出具，不仅能证明当事人成立民间借贷法律关系，而且能够证明借款人已从出借人受领了与《借条》所载金额相同的款项。本案当事人关于款项往来过程的陈述，亦足以印证李四确实已从张三那里受领了相应数额的借款。李四所举证的书面证词在法定证据种类中则属于证人证言，但证人并未出庭作证以接受当事人的质询。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的优势证据规则，完全可以认定张三所举证的《借条》的证明力明显大于李四所举证的书面证词的证明力，从而采信张三的证据，认定双方民间借贷关系成立。
另外需要说明的是，本案中张三并不否认和李四一开始是存在合伙关系的。但后来《借条》的出具，结合当事人关于合伙过程的陈述，即足以表明双方曾经的合伙关系到后来已衍生出了借贷关系。因此，张三依据《借条》主张借贷关系债权，是完全合法合理的。至于曾经的合伙关系，如果还存在债权债务未结清，双方是完全可以另行协商或者诉讼解决的，但这与本案《借条》所承载的民间借贷关系并不属于同一法律关系，因而不能并案审理。
本案一审宣判后，当事人息诉服判，未提起上诉，也说明本案中法院运用优势证据规则采信证据和认定事实，并据以作出裁判，是完全正确的。
（作者单位：湖南省长沙市芙蓉区人民法院）
