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广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市公园管理规定
　
市政府令第45号　　
　　《南宁市公园管理规定》已经2006年4月18日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2006年9月1日起施行。


市　长：林国强

二○○六年七月七日




南宁市公园管理规定

第一章 总 则

　　第一条 为了规范本市公园的规划、建设和管理，促进公园事业的发展，创造良好的人居环境，根据《城市绿化条例》、《南宁市城市园林绿化条例》的规定，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条 本规定所称公园是指市、县（区）人民政府确定的供公众游览、观赏、休憩，开展科普、文化及健身等活动，有相应的设施和良好生态环境的城市绿地和公共场所。包括综合性公园和植物园、动物园、儿童公园、文物古迹公园等专类公园。

　　第三条 本市行政区域内公园的规划、建设、管理和保护适用本规定。

　　第四条 市园林绿化行政主管部门主管本市公园管理工作。
　　县（区）人民政府园林绿化行政主管部门按照职责分工负责本行政区域内的公园管理工作。
　　其他有关行政管理部门按照各自的职责，做好公园有关管理工作。
　　法律、法规规定和市、县（区）人民政府确定由其他行政主管部门管理的公园，有关行政主管部门依照有关法律、法规的规定和市、县（区）人民政府确定的职责分工进行公园管理工作。
　　各公园管理机构具体负责公园的日常管理工作。

　　第五条 市、县（区）人民政府应当将公园的规划和建设纳入国民经济和社会发展计划。
　　各级人民政府应当设立专项经费用于公园的建设、养护和管理，鼓励和引导社会力量投资建设公园或者以捐赠、资助等方式参与公园建设。

　　第六条 任何单位和个人对违反本规定的行为有权劝阻、举报。

　　第二章　 公园建设

　　第七条 市园林绿化行政主管部门应当会同市发展与改革、规划、建设等行政主管部门编制本市公园发展规划，经市规划行政主管部门综合平衡后，纳入城市总体规划。

　　第八条 新建、改建、扩建公园应当符合本市公园发展规划。
　　公园的绿化用地比例应当不少于陆地面积的65%。
　　本规定实施前已建成公园的绿化用地比例未达到该标准的，不得新建、扩建各类建筑物、构筑物。

　　第九条 依法确定的公园用地和规划确定的公园用地，任何单位和个人不得侵占或擅自改变其使用性质。
　　不符合公园规划要求的驻园单位应当迁出。不能搬迁的，应当遵守本规定，不得破坏公园景观及各类设施，不得影响游人游览安全，不得擅自在公园内进行任何新建、改建、扩建工程。

　　第十条 公园的设计应当由具有相应园林规划设计资质的单位承担，设计方案应当符合《公园设计规范》，并报园林绿化行政主管部门备案。公园设计方案进行调整的，应当在调整后30日内将方案报园林绿化行政主管部门备案。

　　第十一条 公园的建设施工应当由具有相应等级资质的施工单位承担。
　　新建、改建、扩建公园竣工后，建设单位应当按规定组织验收，验收合格后方可投入使用。

　　第十二条 公园内的各类设施应当按照《公园设计规范》设置，并与公园功能相适应，与公园景观相协调。
　　公园的配套服务设施应当统一规划，控制规模，按照公园设计方案设置。其中对环境有影响的项目应当按照环保要求配套建设污染治理设施。

　　第十三条 严格控制公园周边影响公园景观的建设项目。具体的控制范围和要求由市规划、园林绿化等行政主管部门共同制定。

　　第十四条 建设单位需在已投入使用的公园内进行工程施工的，应当征得公园管理机构同意，并按规定办理相关手续后方可进行施工。
　　市政公用工程、供电供水管线施工等涉及公园用地的，应当采取避让措施。确需穿越公园或者占用公园用地的，建设单位应当征求公园管理机构意见，并按规定到园林绿化行政主管部门及有关行政主管部门办理临时占用城市绿化用地等审批手续后方可进行施工。

　　第十五条 在公园内进行工程施工的，不得破坏公园景观及各类设施，不得影响游人游览安全。

　　第十六条 公园内水、电、燃气等市政管线和其他市政设施应当隐蔽埋设，不得破坏公园景观，不得影响树木的生长，不得危及游人人身及财产安全。不符合前述规定设置的，应当予以改建。

　　第十七条 新建公园投入使用后60日内，建设单位应当到市、县园林绿化行政主管部门办理公园登记备案。
　　改建、扩建公园及其他改变公园登记内容的，应当自变更之日起30日内到市、县园林绿化行政主管部门办理变更登记手续。

第三章　　　园容和游园管理

　　第十八条 公园管理机构应当履行下列职责：
　　（一）依据公园总体规划及专项规划进行公园的各项建设；
　　（二）建立健全公园管理的各项制度；
　　（三）负责公园设施的建设、维护与管理；
　　（四）负责公园园容管理和保护；
　　（六）负责游园管理；
　　（七）加强安全管理；
　　（八）本规定及园林绿化行政主管部门规定的其他职责。

　　第十九条 公园应当每日按时开放，开放时间应当公示。因故不能开放的，应当提前公示。

　　第二十条 游人进入收费公园应当按规定购买门票，不得逃票和使用假票。

　　第二十一条 公园的收费标准及优惠办法应当公示。
　　老人、残疾人、现役军人、儿童、学生进入收费公园，凭身份证明可免购门票或享受购买门票的优惠。具体优惠办法由市园林绿化行政主管部门根据相关规定制定。

　　第二十二条 公园门票、公园游园项目以及参观点内交通客运的价格，经市园林绿化行政主管部门审核后，报市价格行政主管部门核定。
　　因公园增加游园项目、游园项目内容或其他原因，需要提高公园门票价格的，由公园管理机构提出申请，经市园林绿化行政主管部门提出意见，报市价格主管部门核定。
　　公园内举办活动确需实行收费或提高公园门票价格的，应向价格行政主管部门申报临时活动门票价格。
　　按规定实行市场调节价的公园，其门票和公园游园项目、参观点内交通客运的价格，由经营者自主定价。

　　第二十三条 公园园容应当整洁、美观并符合下列要求：
　　（一）绿化植被长势良好；
　　（二）建（构）筑物及园内各类设施、标牌外观完好、符合规范；
　　（三）水体清洁，符合观赏标准；
　　（四）古树、名木、文物、古迹保护完好；
　　（五）无外露垃圾，无污物，无痰迹及烟头等杂物。

　　第二十四条 公园的各类标牌的文字图形应当规范，标牌内容可以根据需要采用中外文对照标识。
　　公园入口处明显位置应当设置游园示意图、公园简介、游园须知；殿堂、展室入口处应当设置简介；主要路口应当设置指示标牌；危险地带应当设置警示标牌；非游泳区、防火区、禁烟区应当设置明显的禁止标志。

　　第二十五条 除老年人、残疾人、儿童等使用的手摇、手推轮椅车和儿童车外，其他车辆未经公园管理机构允许不得进入公园。

　　第二十六条 在公园内开展文化、体育、娱乐、商业等各类活动的，应当征得公园管理机构同意。按规定需报其他相关部门批准后方可开展活动的，活动组织者或经营者应当办理相关手续。
　　各类活动应当按照批准的内容和范围在指定的地点开展；需要搭建临时设施的，不得影响公园景观；活动期间，举办单位应及时清除垃圾等各类废弃物；活动结束后，举办单位应当及时清理场地，拆除临时设施，将公园景观、绿地及各类设施恢复原状。对公园树木、草坪、设施造成损坏的，应当给予赔偿。
　　公园管理机构不得批准在公园规划确定的区域或设施外从事商业性文化、体育、娱乐、服务等各类活动。
　　经批准在公园内从事商业性文化、体育、娱乐、服务及其他经营的，经营者应接受公园管理机构的检查、监督，遵守公园管理的规定，不得擅自扩大经营面积、搭建经营设施，不得占用绿地、道路从事经营。
　　在公园内游人自发组织的体育、文化娱乐活动，应当服从公园管理机构的管理，不得以营利为目的。

　　第二十七条 公园内各类活动产生的声音的音量不得超过环境保护部门规定的噪声标准。

　　第二十八条 公园内不得设置影响公园景观的商业广告。

　　第二十九条 任何人不得擅自改变公园内供游客游览、休憩的亭、廊、榭、阁等园林设施的用途。

　　第三十条 进入公园的游人应当文明游园、爱护公物、爱护环境，不得影响和妨碍他人游览、休憩。

　　第三十一条 公园内禁止下列行为：
　　（一）在建（构）筑物、自然景物及各类设施上攀爬、涂写、刻划、张贴，但公园管理机构划定专门用于上述用途的除外；
　　（二）随意堆放物料，在树上、绿篱上吊挂、晾晒物品；
　　（三）在指定的体育运动场所以外的区域拉网打球、踢球，开展旱冰、滑板等体育活动；
　　（四）翻越围墙、栏杆、绿篱；
　　（五）随地吐痰、便溺，乱扔果皮（果核）、烟头、口香糖等废弃物；
　　（六）携带犬类等宠物；
　　（七）在禁火区吸烟、使用明火；
　　（八）在非游泳区游泳；
　　（九）强行向游客兜售物品，影响公园秩序；
　　（十）采挖植物，攀折花木，损毁草坪、树木；
　　（十一）焚烧垃圾及其他杂物；
　　（十二）捕捞、捕捉动物，恐吓、投打、伤害动物或者在非投喂区投喂动物；
　　（十三）非法携带枪支弹药、管制刀具、易燃易爆物品及其他危险品；
　　（十四）随意倾倒杂物、垃圾、不符合排放标准的污水等废弃物；
　　（十五）其他损害公园绿化及设施、影响园容和游览秩序的行为。

　　第三十二条 未经公园管理机构许可，不得在公园内营火、烧烤、垂钓、宿营。

第四章　　安全管理

　　第三十三条 公园管理机构应当制定安全管理制度和应急预案，根据需要配备专职或兼职的安全管理人员，并定期进行应急演练。
　　公园开放时遇有紧急情况或者突发事件，公园管理机构应当按照应急预案采取相应措施，并及时向园林绿化行政主管部门和有关部门报告。

　　第三十四条 公园管理机构应当将公园可接纳的游人容量予以公示。当游人超过设计容量时，公园管理机构应当采取限制游人入园等有效措施。

　　第三十五条 在公园内举办大型活动的，活动组织者应当按规定报经公安部门等相关部门审查。活动组织者应当制订活动安全工作方案，活动设备、设施、作业人员应当符合国家相关安全技术标准和技术规范的要求。

　　第三十六条 公园内的各类设备、设施应当根据国家有关规定进行相应的质量和安全检验，并定期检查维护，保持完好、安全、有效。

　　第三十七条 公园内的游乐项目应当按规定经有关部门检验合格方能运营。各类游乐项目必须在入口处向游人公示安全须知。
　　游乐项目经营者应当定期对游乐设施进行安全运行检查及检测、维修保养。
　　水上游乐项目应当配备完备的救生设施。

　　第三十八条 游乐设施的操作人员，必须经业务培训合格后，持证上岗。每次运行游乐设施前，操作人员应当对乘坐人的安全防护措施加以检查确认，设施运行时应当注意游客动态，及时制止游客的不安全行为。
　　游客在使用公园游乐设施时，必须严格遵守安全保护规范，服从管理人员的疏导。

　　第三十九条 公园内的道路应当符合通行标准，并按有关规范设置交通标志，保障道路畅通和交通安全。
　　经允许进入公园的车辆，应按限定的速度在指定的路线行驶、在指定的地点停放。
　　公园内的作业车辆运行应尽可能避开游客多的时间和路径，无法避让时，应注意疏导游人或采取其他有效的安全防范措施。

　　第四十条 公园管理机构应当按照有关规定做好防风、防雷、防火等安全工作。公园内应当合理设置消防水源和消防设施，保证消防通道畅通。

第五章　　 法律责任

　　第四十一条 有下列行为之一的，由市、县园林绿化行政主管部门责令限期改正，并可以给予处罚：
　　（一）违反本规定第八条第二款规定，公园绿化用地面积达不到规定标准的，按与标准面积的差额处以应交纳绿地建设补偿费的2倍至3倍罚款。
　　（二）违反第二十六条第一款、第四款规定，擅自在公园内从事商业经营和娱乐服务活动的，处以1000元以上5000元以下罚款；擅自扩大经营面积、搭建经营设施或者占用绿地、道路经营的，处以500元以上5000元以下罚款。
　　（三）违反第三十一条第（十四）项规定，向公园内倾倒杂物、垃圾、不符合排放标准的污水等废弃物的，处500元以上10000元以下罚款。

　　第四十二条 违反以下规定的，由市、县园林绿化行政主管部门或其委托的公园管理机构给予以下处罚：
　　（一）违反第二十五条、第三十九条第二款规定，车辆未经允许进入公园或经允许进入公园后不按指定路线行驶和不按指定地点停放的，对非机动车辆处以20元以上100元以下罚款，机动车辆处以100元以上200元以下罚款。
　　（二）违反第三十一条第（一）、（二）项规定，在建（构）筑物、各类设施和树木上攀爬、涂写、刻划、张贴，随意堆放物料，在树上、绿篱上吊挂、晾晒物品的，责令其改正，并可以处10元以上50元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　（三）违反第三十一条第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）规定、第三十二条规定，在指定的体育运动场所以外的区域拉网打球、踢球，开展旱冰、滑板等体育活动；翻越围墙、栏杆、绿篱；随地吐痰、便溺，乱扔果皮（果核）、烟头、口香糖等废弃物；携带犬类等宠物；在禁火区吸烟、使用明火；在非游泳区游泳；在公园内向游人强行兜售物品；擅自在公园内营火、烧烤、垂钓、宿营的，责令其改正，并可以处20元以上100元以下罚款。
　　（四）违反第三十一条第（十）、（十一）、（十二）项规定，采挖植物，攀折花木，损毁草坪、树木；焚烧垃圾及其他杂物；捕捞、捕捉动物，恐吓、投打、伤害动物或者在非投喂区投喂动物的，责令其改正，并可以处50元以上200元以下罚款。

　　第四十三条 对其他影响园容和游览秩序的行为，由市、县园林绿化行政主管部门或其委托的公园管理机构责令违法行为人改正。

　　第四十四条 违反第二十六条第（三）款、二十九条规定，公园管理机构批准在规划确定的区域或设施外从事文化、体育、娱乐、商业等各类活动的，市、县园林绿化行政主管部门责令其限期改正，并可以处以1000元以上10000元以下罚款。

　　第四十五条 违反第三十一条第（十三）项规定，非法携带枪支弹药、管制刀具、易燃易爆物品及其他危险品的，移送有关部门处理。

　　第四十六条 公园管理机构应当按本规定履行相应的职责，未依法履行的，园林绿化行政主管部门应当责令其限期履行；拒不履行的，由所在单位、上级行政机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的处分；给游客造成损失的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第四十七条 园林绿化行政主管部门和其他有关行政主管部门及其工作人员违反本规定，不履行法定职责或者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分。

第六章 　附 则

　　第四十八条 本规定的具体应用问题由市园林绿化行政主管部门负责解释。

　　第四十九条 本规定自2006年9月1日起施行。





　　【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时，根据自己对法律的适用与理解，做出具体判决，这个判决可能突破相关法律抽象的规定，使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家，在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例在司法中的指导作用。

　　【关键词】 法官造法　自由裁量权　法社会学

　　法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视，因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

　　一、法官造法的理论分析

　　（一）法官造法的概念

　　两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说，绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的，并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力，并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定；法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力；法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力；法官造法就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

　　综上所述，我们可以这样对法官造法的概念进行描述：法官造法是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对法律所做出的解释或再创造，其目的是为了实现公平和正义。

　　（二）法官造法的理论基础

　　自近代以来，理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休，众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是，西方资本主义国家非常重视立法工作，大力开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。

　　概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

　　进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

　　顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时，或者当法官不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。

　　（三）法官造法的意义

　　1、法官造法有利于解决纠纷，化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方，而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼，也不能以此为由拒绝审判。这时，法官造法就显现出了它的好处，法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；如果法官不能造法，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰，案件久久得不到解决，法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降，纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法，及时解决纠纷，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这样才能缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。

　　2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以提高司法效益。司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快，新事物新现象层出不穷，由于法律要保持稳定性，我们的立法者又不是“先知”无法获知未来，对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞，甚至法无规定的情况。此时，如果法官能够造法，就减少了当事人和法院很多不必要的投入，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之，如果法官造法还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。

　　3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序，但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判，哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知，这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法，哪就简单得多了。法官是法律的实现者，有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依，立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法，缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法，这样既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保证法律能够适应时代前进的需要。

　　二、法官造法的实证比较

　　（一）英美法系与大陆法系法官造法的比较

　　法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式， 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则， 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

　　然而，在大陆法系国家，成文法是主要法律渊源，法官造法并不盛行，甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中，法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义，其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”，创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来，欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动，多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法，但承认在运用法律过程中， 需要解释法律，特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下，法官不能拒绝审判，而应在法律原则的支配下，进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

　　（二）我国司法实践中判例的意义

　　我国是一个成文法国家，判例并不是正式的法律渊源，但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例，虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用，立法上并未确立其“中国判例”的地位，但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力，虽不能要求法院强制遵守，但其导向意义和指导作用明显，因此各级法院必须充分注意并顾及。

　　“案例”即案件实例，“判例”乃判决实例，两者都是法院判决的案件实例，其实并无不同，从本质上而言它们是同一类东西，都是法院对具体案件的判决结果，所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓，判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之，其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分，无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

　　判例对于司法判决的作用是不言而喻的，无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示：审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》；另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考；只有11.4%的法官承认在审理过程中，没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响，这主要是由于这些案例有些是通过具体案件，对法律原则性的规定予以阐述，明确了适用的具体条件；有些是因为实践中认识和做法不尽一致，通过案件裁判，予以规范和统一；有些是通过案件审理，解决了法律未作规定的新类型问题，完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时，就会参考《公报》中的相关案例，如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭，这样就有利于司法公正，促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄，而应当根据具体的案情，以法律规定为依据，作出相应的判断。

　　三、法官造法的规范发展