试论宅基地使用权
王明水
【内容提要】宅基地使用权是用益物权的一种，我国现阶段调整宅基地使用权的法律规范数量极少，且大部分是一些规范性文件，效力层次比较低。《物权法》虽把宅基地使用权作为独立的一章加以规定，也仅有四个条文，规定比较简单，无法涵盖宅基地使用权的诸多内容。本文通过对宅基地使用权的概念特征、宅基地使用权设定、变更的生效条件和现阶段宅基地使用权能否流转等问题进行了探讨，并对农村宅基地使用权制度的完善提出了看法。
【关键词】宅基地使用权 设定 流转 法律思考
宅基地使用权是用益物权的一种，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），以专章的形式规定了“宅基地使用权”。宅基地使用权不仅关系到农民群众的切身利益，而且关系到农村的稳定和繁荣，关系到着国家和社会的可持续发展。因此，研究和探讨宅基地使用权，对全面地保护农民的利益，促进农村经济的发展和农民生活水平的提高有着十分重要的意义。
一、 宅基地使用权的概念及其特征
宅基地属于集体建设用地的一种。宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在农村集体所有的土地上建造个人住及其附属设施的权利。宅基地使用权是用益物权的一种，宅基地包括建有房屋的和将要建造房屋的空白宅基地，其所有权归集体经济组织，农村村民只有使用权。《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有的占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”概括起来，宅基地使用权有以下几个特征：
1、主体的特定性。宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，只有集体经济组织内的成员和农户才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地使用权。城镇非农业户口的居民以及集体经济组织以外的人一般不能申请宅基地。
2、设定的限制性。根据现行的土地管理法规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
3、权利的福利性。农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的或仅支付很少的费用，只要符合法定的申请条件,就可以取得宅基地使用权，获取基本的生活条件。当农村村民在取得农村宅基地使用权后可以世代使用，并且这种使用是受法律保护的,任何单位和个人不得随意侵犯，且宅基地上的房屋消灭后,使用权人对宅基地的使用权仍然存在,可以重新建造房屋。目前，在我国农村还有很多农民居住在世代相传的“老宅子”里。这种宅基地使用的无偿性和永久性，表明宅基地使用权具有一定的福利性质。
二．宅基地使用权取得、变更的生效要件
根据现行的法律规定，我国宅基地使用权的取得、变更采用的是登记对抗主义，而非登记生效主义。宅基地使用权不以登记为生效要件，未经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，无需进行变更或注销登记：
1、我国现行法律没有规定登记是设定宅基地使用权的生效要件，未经登记，宅基地使用权依然生效。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家的有关规定。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第62条第三款规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。安徽省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第44条第二款规定：农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准；其中，占用农用地的，依照《土地管理法》第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。从上述宅基地使用权设定的法律规定看，宅基地使用权只要经过乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准即可，没有规定设定宅基地使用权以登记为生效要件。宅基地使用权和建设用地使用权同属于用益物权，但《物权法》第139条就明确地规定了设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用人发放建设用地使用权证书。
2、宅基地使用权人可自愿申请宅基地使用权登记。现行的土地管理法规虽然没有设立宅基地使用权必须登记的法律规定，但当事人根据具体情况，自愿申请宅基地使用权登记的，应给以登记。国土部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）中就提出了加强农村宅基地记发证的要求。根据该通知精神，市、县国土资源管理部门在村民住宅建成后，要到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地，提出了要加快农村宅基地土地登记发证工作，以充分发挥地籍档案资料在宅基地监督管理上的作用。《物权法》第155条规定： 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。可见，土地管理相关法规鼓励当事人申请宅基地使用权的登记。
3、宅基地使用权的变动以占有为其公示方法。宅基地使用权是物权的一种，属于不动产权利，依据物权法的规定，不动产物权以登记为其公示方法，但现行法规没有规定宅基地使用权的登记制度。究其原因，主要是宅基地使用权的主体在现行法下仅限于本集体经济组织的成员，相互熟悉，再加上现行法律限制宅基地使用权的流转，本村村民占有宅基地上的房屋即足以公示其对相应范围内的宅基地享有使用权，因此，宅基地使用权的变动可以以占有为其公示方法，但已经登记的宅基地使用权变动的，应按《物权法》第155条规定及时办理变更登记或注销登记。
三、宅基地使用权现阶段具有不可流转性
对于农村宅基地使用权能否转让，学界有不同的观点，有的学者认为，宅基地使用权可以在城乡之间自由转让；反对者则主张，农村宅基地使用权不能在城乡之间转让，只能在农村集体经济组织内部进行。笔者通过对现行土地管理法规的研究，认为我国现阶段禁止农村宅基地的流转，宅基地使用权不能进入通常的民事流转或交易。
1、现行法规严格限制宅基地使用权的自由流转。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据该条规定，宅基地的使用权不可以转让。《物权法》第一百八十四条下列财产不得抵押之第二款规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，我国《担保法》第三十七条也早已作了相应的规定，不允许以宅基地使用权设定抵押。1999年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第二款规定：“农村的住宅不得向城镇居民出售。”2004年12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”通过以上规定可以看出，现行法律确定宅基地使用主体仅限于农民，无论宅基地及建于其上的房屋均不得向外转让。《土地管理法》第62条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”国土资源部2004年发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“宅基地转让须符合规定条件，购买人必须为房屋所在地本集体经济组织成员，我国农村宅基地使用权一般在本集体经济组织内部转让。”根据以上规定确定：我国宅基地及建筑于其上的房屋不得抵押、不得转让、不得出租，宅基地使用权人享有的权利仅限于占有和使用。
2、农村宅基地的福利性质及社会保障功能，不允许农村宅基地在城乡之间自由转让。目前，我国农村宅基地制度具有确保农民的基本生活居住条件，最终维护农村社会秩序的稳定的意义。根据现行的土地管理法规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，确保了每户农民都能得到一块栖身之地。无论贫富，结果均等，富者不能多占，贫者不会少得，体现了强烈的社会公平，实现了基本的社会保障。宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行，确保了每户居民不因贫穷而流离失所，能真正起到使农户安居乐业的作用。如果允许流转，一旦农民进城打工无法在城市立足，丧失了生活来源，将会沦为无居无业的失地农民，因此，在农村村民社会保障制度尚未完全建立的情况下，限制农村宅基地使用权流转有利于农村社会稳定。
3、我国人多地少的现状不允许宅基地自由流转。我国面临的人地矛盾是世界上最突出的,我国用不到世界10%的耕地,养活占世界20%左右的人口。随着城市化进程的加快,我国耕地呈逐年减少的态势。现行中国耕地红线是18亿亩。2009年6月23日国务院新闻办公室举行新闻发布会，国土资源部提出“保经济增长、保耕地红线”行动，坚持实行最严格的耕地保护制度，耕地保护的红线不能碰。在人多地少的现实困境下,切实保护农业用地是我国的基本国策,是各级政府都必须关切的头等大事。在可垦荒土地不多,人口快速增长的情况下,宅基地多是从农用地中分离出来的。如果允许宅基地使用权流转,在高额利润的驱使下,许多农户会利用各种方式侵占农用地建筑房屋,获取收益。为了保护农用地,稳定粮食生产,必须严格限制农用地转为建设用地,严格禁止宅基地流转。
四、完善宅基地使用权制度的几点思考
近年来，随着农村经济的发展和农民物质文化生活水平的不断提高，农村住宅建设进入了新的发展时期，农村宅基地总体上纳入了依法管理轨道。但当前也存在一些问题，一些村庄不同程度地存在着建新不拆旧、一户多宅、超标准占用宅基地以及未批先占、抢占、越权批地、非法转让宅基地等问题，既影响了保护耕地基本国策的贯彻落实，也不利于农村村庄建设和经济发展，也扰乱了土地管理和村庄建设秩序，而且也容易产生宅基地纠纷和资源浪费，引发社会矛盾和不安定因素，给农村社会稳定带来不良影响。这些问题的存在，与现阶段宅基地使用权制度存在的缺陷有很大关系。为此，有必要对现行的宅基地管理制度进行完善。
1、完善宅基地使用权立法。我国现阶段调整宅基地使用权的法律规范数量少，而且大部分是一些规范性文件，效力层次比较低，《物权法》虽把宅基地使用权作为独立的一章加以规定，但也仅只有四条（152条-155条）的内容，对宅基地使用权的规定比较简单，无法涵盖宅基地使用权的诸多内容。虽然土地管理法等规定了与宅基地使用权相关的一些内容，但是没有形成完整的宅基地使用权制度。因此，应进一步完善宅基地使用权法立法，建立完整的宅基地使用权制度，对宅基地使用权的概念、取得方式、生效条件、权利行使、消灭、流转、法律责任等内容作出详细规定。
2、建立宅基地使用权登记制度。宅基地使用权属于不动产物权，根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、消灭应进行登记，而现阶段农村宅基地使用权登记制度欠缺。十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发〔2008〕146号），对加强农村集体土地管理和农村集体土地登记工作提出了要求，但均不属于法律的强制规定，且进展缓慢，农民主动登记的不多，不利于农村宅基地管理，不利于有效地节约和保护耕地。因此，建立宅基地使用权登记制度，对宅基地使用权的取得、变更实行登记生效主义大有不要。
3、规范宅基地使用权的继承。根据现行的法律规定，宅基地所有权本身属于农村集体所有，使用权人只能是本集体经济组织的成员。宅基地本身不能继承，但宅基地上的房屋属于公民的财产，可以依法由继承人继承的，根据地随房走的原则，宅基地可由继承人继续使用。对照前述规定，如果继承人是本村村民的，继承人有权继承不存在争议；但如继承人不是本集体经济组织成员，包括其它集体经济组织的农民和城镇居民，如果允许继承，与现行土地管理法及相关法规规定宅基地使用的对象为本集体经济组织成员相悖。即使继承人是本集体经济组织成员继承后其宅基地面积超过规定标准的如何处理，现行法规也没有规定，对此，有必要对农村宅基地上的不动产继承问题从法律层面上加以规定。
4、适度放松宅基地使用权的流转。我国现阶段对农村宅基地的流转持否定态度，但如果完全禁止宅基地使用权的流转又不完全符合农村的实际，不能促进用益物权使用价值的实现，更不能体现农村宅基地的资产价值。为此，有必要在制度上作出规定，对宅基地的使用权的流转适度放宽，对下列条件的农户可允许转让宅基地使用权及其宅基地上的房屋：一是有稳定的非农职业，且已参加了社会保障的。二是已经在城市购买商品房，且全家迁入城市生活。三是宅基地已经超过标准面积，允许流转超过标准面积的宅基地。四是有两处以上宅基地，允许流转其中一处宅基地。在转让对象上可区分单纯农村宅基地使用权的转让和农村宅基地上有房屋的宅基地使用权的转让，允许未建房屋农村宅基地使用权在本集体经济组织内部，允许宅基地上有房屋的宅基地使用权在不同经济组织的农户之间转让。
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河北省人民政府印发《关于鼓励留学人员来河北工作和为河北服务暂行规定》的通知
河北省人民政府
河北省人民政府印发《关于鼓励留学人员来河北工作和为河北服务暂行规定》的通知
冀政 2001 47号
河北省人民政府
2001年8月29日
各设区市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门：
《关于鼓励留学人员来河北工作和为河北服务暂行规定》已经省政府讨论通
过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
关于鼓励留学人员来河北工作和为河北服务暂行规定
第一条 为了贯彻党中央、国务院“支持留学、鼓励回国、来去自由”的留学
工作方针，实施“科教兴冀”、“两环开放带动”和“可持续发展”战略，鼓励海外
留学人员来河北工作和为河北服务，根据人事部《关于印发〈关于鼓励海外高层次
留学人才回国工作的意见〉的通知》和国家有关政策，结合我省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称留学人员是指公派或自费出国学习，取得国外学士以上学
位的人员，包括学成后在国外工作、取得国外长期或永久居留权及留学国再入境资
格的人员。
第三条 引进留学人员的重点是在国外金融机构、跨国公司、国际组织、著名
高校、科研院所、医疗卫生等部门从事金融、工程技术、管理、教学、科研、医疗
等工作，取得显著成绩的中青年高级经营管理人才、专业技术人才、学术技术带头
人，以及拥有具备产业化开发前景的发明、专利或专有技术的高层次留学人才。
第四条 留学人员可采取下列方式之一来河北工作或为河北服务：
（一）到国家行政机关、驻外机构、企事业单位工作或担任项目负责人、技术
顾问、咨询专家等；
（二）进行学术交流、讲学、合作研究、承担科研项目、技术咨询服务等；
（三）以资金、专利、专有技术、科研成果等入股创办企业；
（四）引进国外资金、技术、项目或为河北产品开拓国际市场提供中介服务；
（五）取得博士学位的留学人员可到我省博士后科研流动站、企业博士后工作
站和其它具有博士学位授予权的单位做博士后研究工作。
（六）其它工作或服务方式。
第五条 各级人事行政部门是留学人员来河北工作和为河北服务的主管部门。
各级政府财政、教育、科学技术、公安、劳动保障等有关部门要发挥职能优势，按
照职责分工为做好留学人员的引进、安置工作提供全方位优质服务。各级政府部门
及企、事业单位到国外招商引资时，应当结合招聘留学人员同时进行。
第六条 为强化对留学回国人员的服务功能，在省人事厅设立“河北省留学人
员工作站”（与专家管理处合署办公）。其主要任务是：帮助留学人员联系接收单位；
接待留学人员来信、来访；负责与留学人员洽谈、沟通、建立联系；为留学人员创
办企业疏通渠道；申办“留学回国人员科技活动项目择优资助经费”；收集海内外
留学人才信息，宣传和发布我省引进留学人员优惠政策、需求信息、经济技术合作
项目等；
第七条 引进留学人员所需经费，根据财力情况列入政府财政预算。主要用于
对来河北进行科学技术研究的留学人员进行资助；对来河北讲学、进行学术交流、
技术指导的海外留学人员和出国参加国际学术会议的归国留学人员提供国际旅费；
对有突出贡献的留学人员给予奖励等。
第八条 各级政府要加大“留学人员创业园”建设力度，加强园区基础设施建
设，扩大规模，提高档次，不断完善鼓励留学人员创业的各项优惠政策。要进一步
强化“留学人员创业园”的功能，为留学人员创办高新技术企业提供优质服务。
第九条 留学人员来河北工作需提供本人护照，经国家教育部留学服务中心评
估认定的国外学历、学位证书，我驻外使（领）馆出具的《留学回国人员证明》、
工作业绩等有关材料。各级人事行政部门所属的专家（留学人员）管理机构要根据
留学人员意愿和所学专业，积极向有关部门推荐。用人单位经考察了解，确定接收
对象及合作意向后，按管理权限报专家（留学人员）管理机构备案并履行有关手续。
第十条 接收留学人员要简化程序，提高效率。行政机关录用国家公务员按照
录用国家公务员的有关规定择优录用。空编、有增人计划的，可直接接收；满编、
超编、无增人计划的，由用人单位边接收安置边报有关部门备案，通过自然减员逐
步消化。事业单位接收留学人员，满编、超编、无增人计划的，有关部门按实际接
收人数核增编制和计划。留学人员到机关工作的，其工资标准按机关的有关规定执
行；到企事业单位工作的，其工资由留学人员与用人单位协商确定，也可按一定比
例从其承担的项目所获利润中提取。留学人员家庭生活基础在国外的，其工资、奖
金、收取的中介服务费、佣金和以发明、专利、专有技术、管理等要素参与分配的
合法收入，缴纳个人所得税后，允许全额兑换外汇和汇出境外。
第十一条 来河北定居的留学人员及其配偶、未成年子女，凭市以上人事行政
部门所属的专家（留学人员）管理机构出具的接收安置证明和本人护照到当地公安
部门办理落户手续，免交城市基础设施增容安置费用等。其配偶、子女是农业户口
的，可按规定程序办理“农转非”。留学人员来河北工作（不含机关）或创办企业
的，可保留国外长期或永久居留权。根据本人意愿，可凭市以上人事行政部门所属
的专家（留学人员）管理机构出具的证明和本人护照到工作单位所在地公安部门办
理暂住户口。留学人员享受与本省居民平等的工作权力。
第十二条 接收留学人员的单位（不含行政机关和全额拨款事业单位），应设
法为其随归家属安排工作或提供不低于当地平均生活费标准的补贴。留学人员配偶
出国前、归国后的工龄或缴纳养老保险的年限合并计算。留学人员子女入学照顾条
件，可参照国家教育部教外留〔２００１〕１号文件规定办理。
第十三条 用人单位应为留学人员创造良好的工作和生活条件，努力营造用好
人才、留住人才、吸引人才的良好环境。留学人员从事科研的，有关部门应积极为
其提供科研资助经费。从事高新技术成果转化、创办具有国际先进水平的高科技产
业项目的，可优先获得省科技型中小企业技术创新资金的支持。入选我省两院院士
后备人选的，由“河北省两院院士后备人才专项资金”提供每人每年不低于３０万
元的科研资助经费。
第十四条 在国外取得硕士、博士学位的留学人员攻读硕士、博士学位的时间
和工作年限和取得学士学位的留学人员在国外的工作年限可与国内的工作年限合并
计算连续工龄。其中到已实行社会养老保险统筹单位工作的留学回国人员，其在国
外攻读硕士、博士学位的时间和在国外工作的时间，由用人单位按规定比例补缴养
老保险费、补建个人账户，并按规定享受基本养老保险待遇。医疗、失业保险享受
用人单位同等人员待遇。
第十五条 留学人员回国后，两年内评聘专业技术职务，不受原技术职务级别、
任职年限和岗位职数指标的限制。根据职称评审规定，可一步到位直接参加相应级
别专业技术职务资格评审。对其在国外取得的与国内相应的技术职务、执业资格等
应给予承认。
第十六条 用人单位应优先解决留学人员住房。有条件的市可以建立留学人员
公寓，供留学人员购买或租住。留学人员由所在单位每年安排一次体检和不少于１
５天的休假。两地分居的留学人员可享受每年不少于３０天的探亲假。
第十七条 取得外国国籍留学人员中的高科技、高层次管理人才来河北工作和
服务，亦可参照本规定执行。需多次临时入境的，可根据实际需要发给有效期一年
以上，最长不超过五年的多次入境有效“Ｆ”签证；需在河北常住的，可根据实际
需要发给一年以上，最长不超过五年的外国人居留证；需要多次出入境的，同时发
给与外国人居留证相同期限的多次返回“Ｚ”签证；申请来河北定居（包括其配偶、
未成年子女）的，可批准同意发给永久有效的外国人居留证。上述人员需提供教育
部国际交流与合作司或人事部专业技术人员管理司、河北省人事厅的证明文件。
第十八条 省广播电视管理部门在适当时机增设相关栏目，介绍国外有关教
育、科技、文艺、生活等方面的信息，为留学人员跟踪国外发展开辟窗口。
第十九条 此规定印发前已来我省工作的留学人员；从省外引进的留学人员；
国家、单位公派在国（境）外学习一年以上并取得一定成果，确有真才实学的进修
人员和访问学者可参照本规定执行。
第二十条 本规定由河北省人事厅负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。
