第六届全国人民代表大会第五次会议主席团常务主席名单

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云南省德宏傣族景颇族自治州人民政府


德政发〔2008〕133号


德宏州人民政府关于印发《德宏州人民政府工作规则》的通知



各县市人民政府，州直各单位：

《德宏州人民政府工作规则》已经2008年5月20日召开的德宏州第十三届人民政府第三次常务会议通过。现印发给你们，请遵照执行。





德宏州人民政府

二○○八年五月二十二日　　　





德宏州人民政府工作规则

第一章　总则

第一条　德宏州第十三届人民代表大会第一次会议产生的第十三届德宏州人民政府，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，参照《云南省人民政府工作规则》，结合本州实际，制定本规则。

第二条　州人民政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，严格执行党的路线、方针、政策；认真贯彻落实党中央、国务院、省委、省政府的各项工作部署，在中共德宏州委的领导下，按照科学执政、民主执政、依法执政的要求，努力提高政府行政能力和管理水平，全面履行政府职能。实行科学民主决策，推进依法行政，加强行政监督，建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的政府。

第三条　州人民政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新；忠于职守，服从命令，顾全大局，全心全意为人民服务。

第四条　州人民政府各部门要依照法律、法规、规章行使职权，进一步转变政府职能、管理方式和工作作风，推进电子政务，简化办事程序，提高行政效能，切实贯彻州人民政府各项工作部署。

第二章　组成人员的职责

第五条　州人民政府由州长、副州长、州长助理、秘书长，各局局长、委员会主任和外事办公室主任组成。

第六条　州人民政府实行州长负责制，州长领导并主持州人民政府的全面工作。副州长、州长助理、秘书长协助州长工作。

第七条　州长或州长委托负责常务工作的副州长召集和主持州人民政府全体会议和州人民政府常务会议。州人民政府工作中的重大问题，必须经州人民政府常务会议或全体会议讨论决定。

第八条　副州长、州长助理、秘书长按工作分工负责处理分管工作，受州长委托，负责其他方面的工作或专项任务，可代表州人民政府进行外事活动，处理与其他州、市之间的事务。

副州长、州长助理、秘书长既要按工作分工独立处理分管工作，又要加强协作配合，提高工作效率。

第九条　州长出州、出省、出国期间，由负责常务工作的副州长主持州人民政府工作。

第十条　州人民政府各局局长、委员会主任负责本部门的工作。

各局、委员会、外事办公室根据法律、法规、规章和州人民政府的决定，在本部门职权范围内履行职责，行使职权。

第三章　全面履行政府职能

第十一条　州人民政府及各部门要加快政府职能转变，全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

第十二条　坚决贯彻落实中央宏观调控政策，综合运用经济、法律和必要的行政手段，引导和调控经济运行，调整和优化经济结构，转变经济发展方式，提高经济发展质量，促进经济增长，积极增加就业，保持物价相对稳定，实现全州经济社会又好又快发展。

第十三条　加强市场监管，创造公平和可预见的法制环境，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，建立健全社会信用体系，实行信用监督和失信惩戒制度，整顿和规范市场经济秩序，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

第十四条　认真履行社会管理职能，完善社会管理机制，依法管理和规范社会组织、社会事务，妥善处理社会矛盾，维护社会秩序和社会稳定，促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织健康发展，充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力。

第十五条　强化公共服务职能，完善公共政策，健全公共服务体系，努力提供公共产品和服务，推进部分公共产品和服务的市场化进程，建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度，简化程序，降低成本，讲求质量，提高效益。

第四章　实行科学民主决策

第十六条　州人民政府及各部门要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制，健全重大决策规则和程序，实行依法决策、科学决策和民主决策。

第十七条　州人民政府在作出重大决策前，应采取多种形式，广泛听取人大代表、政协委员、工商联、无党派人士、群众团体、专家学者以及社会公众的意见和建议，积极吸纳诤言。

第十八条　各部门提请州人民政府讨论决定的重大决策建议，必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据，经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析；涉及相关部门的，应充分协商；涉及县市的，应事先征求意见；涉及人民群众切身利益的，一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

第五章　坚持依法行政

第十九条　依法行政的核心是规范行政权力。州人民政府及各部门要按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力，强化责任意识，不断提高依法行政的能力和水平。

第二十条　州人民政府根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要，按照法定权限，适时提出制定、清理、修改或废止规范性文件。

第二十一条　提请州人民政府讨论的规范性文件草案由州政府法制局审查或组织起草。

第二十二条　制定政府规范性文件，必须符合宪法、法律和国务院、省政府的行政法规、规章、决定、命令，以及国家的方针政策，维护法制的统一；必须紧密结合德宏的实际，加强调研和论证，增强可操作性；必须从全局出发，提高其权威性。

第二十三条　按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制，科学配置执法机关的职责和权限，积极推进综合执法工作，相对集中行政处罚权、行政许可权。严格实行执法责任制，依法界定执法职责、认真组织执法评议考核、落实执法责任追究，切实做到严格执法、公正执法、文明执法。

第二十四条　严格执行《中华人民共和国政府信息公开条例》，按照公正、公平、便民的原则，通过政府公告、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式，依法及时、准确公开政府信息，提高政府工作的透明度。

第六章　健全监督制度

第二十五条　州人民政府要自觉接受州人大及其常委会的监督，向其报告工作，接受质询；接受州政协的民主监督，虚心听取意见和建议。

第二十六条　各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督；同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题，要认真查处和整改并向州人民政府报告。

第二十七条　加强行政系统内部监督，严格执行《行政复议法》、《云南省行政执法监督条例》和《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》等规定，建立健全行政执法法制督察制度，坚持和完善规范性文件备案审查制度，及时发现并纠正违反法律、行政法规、规章的规范性文件，以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为，并主动征询和认真听取下级人民政府及其部门的意见和建议。

第二十八条　州人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道的畅通；州人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。

第二十九条　州人民政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。重视新闻媒体报道和反映的问题，重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督，对重大问题，各部门要积极主动地查处和整改并向州人民政府报告。

第七章　会议制度

第三十条　州人民政府实行全体会议、常务会议、州长办公会议和专题会议制度。

第三十一条　州人民政府全体会议由州长、副州长、州长助理、秘书长、局长、委员会主任、外事办主任组成，由州长或州长委托负责常务工作的副州长召集和主持。会议的主要任务是：

（一）贯彻落实党中央、国务院、省委、省政府及州委的重大决策；

（二）决定和部署州人民政府的重要工作；

（三）讨论提请州人民代表大会审议的政府工作报告草案；

（四）讨论其他需要州人民政府全体会议决定的事项。

州人民政府全体会议一般每年召开一次。根据会议内容，可安排州政府副秘书长，各县、市人民政府县、市长，州政府直属机构、办事机构，州政府研究室和有关单位的主要领导列席；可邀请州委、州人大常委会、州政协的领导和州法院、州检察院、德宏军分区，群众团体负责人参会。

第三十二条　州政府常务会议由州长、副州长、州长助理、秘书长组成，由州长或州长委托负责常务工作的副州长召集和主持。会议的主要任务是：

（一）讨论通过提请州人民代表大会和州人民代表大会常务委员会审议的议案；

（二）审议通过州人民政府重要规范性文件；

（三）讨论国民经济和社会发展规划、重要经济社会政策、财政预算、重大项目投资建设等重大决策；

（四）讨论确定向省政府或者州委的重要请示、报告，或者向州人大常委会报告、向州政协通报的重要事项；

（五）讨论决定州人民政府各部门、各县市人民政府请示州人民政府的重要事项；

（六）讨论需要由州人民政府常务会议决定的其他重大事项。

州人民政府常务会一般每月召开一至二次，根据需要邀请州人大常委会、州政协各一位领导和德宏军分区司令员列席会议，安排州政府副秘书长，有关县市、部门负责人列席会议。

第三十三条　州人民政府专题会议由州长、副州长、州长助理、秘书长或受州人民政府领导委托的副秘书长主持召开，研究、协调和处理州人民政府工作中的专项工作。

第三十四条　州人民政府全体会议和常务会议的议题由副州长、州长助理、秘书长按照工作分工协调审核后报州长确定，会议的组织工作由州政府办公室负责。

第三十五条　规范并减少以州人民政府名义召开的全州性会议，充分发挥州人民政府各部门的职能作用。以州人民政府名义召开的全州性会议，一般在年初报经州长审批，按照计划严格执行。

第三十六条　州人民政府各部门在1年内原则上只能召开1次全州系统工作会议。拟在下一年度召开的部门全州系统工作会议，有关部门要于本年度12月中旬以前将会议内容（含会议名称、时间、地点、会期、人数、所需经费及其来源等）报送州政府办公室；需要临时召开的全州性会议，应当提前报送州人民政府分管领导审批。

州人民政府领导决定召开的全州性会议，按州人民政府领导的指示办理。

第三十七条　凡属副州长、州长助理、秘书长或州人民政府各部门职责权限范围内决定、审批的事项，原则上不提交州人民政府会议讨论；除特殊情况外，会前未经协调的事项，不得提交州人民政府会议讨论。

第三十八条　州人民政府及各部门召开的工作会议，要减少数量，控制规模，严格审批。应由各部门召开的全州性会议，不得要求以州人民政府或州政府办公室的名义召开，不邀请县市人民政府负责人出席，确需邀请的须报请州人民政府批准。全州性会议应尽可能采用视频会议等快捷、节俭的形式召开。

第八章　公文审批制度

第三十九条　州人民政府各部门，各县市人民政府报送州政府审批的公文，应当符合国家的法律、法规、规章、政策和《国家行政机关公文处理办法》（国发〔2000〕23号）、《云南省国家行政机关公文处理实施细则》（云政发〔2000〕178号）等有关规定，由州政府办公室按照州人民政府领导分工呈批。凡不符合相关规定的应退回报文单位。

第四十条　州人民政府领导审批公文应当签署明确的意见、姓名和时间。未签署明确意见的，对于一般报告性公文，圈阅表示“已阅知”；对于有具体请示事项的公文，圈阅则表示“同意”。

第四十一条　州人民政府发布的公告、决定和命令，提请州人民代表大会或者州人民代表大会常务委员会审议的议案、人事任免，由州长审签；向上级报送的上行文，州人民政府全体会议纪要、州人民政府常务会议纪要，由秘书长或办公室主任审核后报州长或负责常务工作的副州长审签；州人民政府专题会议纪要由州长、副州长、州长助理或秘书长审签。其中涉及财税、重大经济政策、重大资源开发利用项目等重要事项的，由州长或负责常务工作的副州长审签。

第四十二条　报请州人民政府审批或需以州人民政府名义印发的公文，经秘书长、办公室主任或相关副秘书长审核后，一般事项由分管副州长、州长助理、秘书长审签，涉及重大发展规划、财政支出、重点项目等重要事项的，由州长、负责常务工作的副州长审签。报请州政府办公室审批或需以州政府办公室名义印发的公文，经相关副秘书长审核后，由秘书长或办公室主任审签；涉及州人民政府决定事项的，由州长或分管副州长审签。

第四十三条　州人民政府各部门、各县市人民政府的请示、报告，统一由州政府办公室报送州人民政府领导审批，不得直接报送州人民政府领导个人，并不得多头主送。除特殊紧急情况外，州人民政府不受理越级来文。

第四十四条　州人民政府各部门要认真履行各自职责，属部门职权范围内的事务，由部门自行发文；确有必要联合发文的，应明确主办部门和协办部门，讲求实效和时效。

第四十五条　州人民政府各部门之间要加强协调，相互支持，如部门间对拟报送州人民政府的请示事项有意见分歧，主办部门要主动与协办部门协商，协办部门要积极配合，不得把未经认真研究、协商的事项上交州人民政府；经协商不能取得一致意见的，主办部门应详细说明理由和依据，并提出建设性意见报州人民政府，由分管副州长负责协调或作出决定。

第九章　督查落实制度　

第四十六条　全面加强和改进政务督查工作，狠抓各项措施的落实，确保党中央、国务院、省委、省政府和州委、州政府的重要决策和部署得到全面贯彻落实，切实提高政府的执行力和公信力。

第四十七条　州人民政府督查落实工作的主要内容：

（一）中央的路线、方针、政策的贯彻执行情况；

（二）省委、省政府和州委作出的重大决策、重要工作部署和重大建设项目的落实情况；

（三）中央及省委、省人大常委会、省人民政府、省政协领导的重要批示和指示的落实情况；

（四）州委、州人大常委会、州人民政府、州政协领导的重要批示和指示的落实情况；

（五）人民代表、政协委员对政府工作的建议和提案的办理情况；

（六）涉及人民群众切身利益，或人民群众关注的热点、难点问题的解决情况。

第四十八条　坚持重点工作抓督查、重大项目抓责任落实，不断创新督查工作方法，强化政府工作的目标责任管理。建立年度重要工作督查制和重大建设项目责任制，年初安排部署，年中督促检查，年末评价考核，确保各项重大决策和工作部署落到实处。

第四十九条　州人民政府政务督查工作按照下列程序进行：

（一）立项通知。州政府办公室对需督查的重要事项应及时立项，经分管领导审核后通知承办单位。

（二）检查催办。州政府办公室要及时督促了解承办单位的贯彻落实情况。各承办单位要明确责任人，采取切实措施，狠抓工作落实，并按照时限要求将落实情况及时报告州人民政府。贯彻州人民政府会议情况，一般应于会后1个月内报送。

（三）督查调研。对重要的督查事项，州政府办公室要组织有关单位，深入基层进行调查研究，准确掌握情况。

（四）汇总报告。承办单位上报的贯彻落实州人民政府重要决策的情况报告，由州政府办公室负责整理汇总，分送有关领导阅示。

第五十条　州人民政府各部门要进一步加强和改进政务督查工作，建立健全抓督查促落实的工作机制，严格执行责任制度、督办制度和考核制度，使党中央、国务院、省委、省政府和州委、州政府的各项工作部署落到实处。

第十章　公务活动

第五十一条　除州委、州政府统一组织安排的活动外，州人民政府领导一般不出席各部门、各地、各单位召开的会议，以及安排的接见、照相、颁奖、剪彩、庆典、首发首映式等事务性活动。

第五十二条　州人民政府领导原则上不题词、题名。因特殊情况需要请州人民政府领导题词、题名，一般不公开发表。

第五十三条　州人民政府领导外出考察工作，要减少随行和陪同人员，轻车简从，简化接待，深入基层，遵守各项廉政建设规定。

第五十四条　州人民政府领导在国内出差不安排迎送。州人民政府领导出访，按照有关外事规定迎送。

第五十五条　州人民政府领导内事活动的宣传报道要从严控制。州人民政府组织或经州人民政府批准的有重大影响的会议和活动，要按经审定的方案进行新闻报道。

第五十六条　州长、副州长出访，由州政府外事办公室报分管外事的副州长并报州长和州委书记审核后，按照有关规定报省政府或者省外事工作领导小组审批。

州人民政府各部门，各县市人民政府的领导出访，由州政府外事办公室审核、分管副州长同意，正职报分管外事的副州长审核后报州长批准，副职报分管外事的副州长批准。

要从严控制一般性公费出国考察，州人民政府及各县市、各部门领导出国考察，一般1年内不超过1次，因工作性质需要的，按实际需要安排。

第五十七条　州长、副州长会见来访的外国重要官方人士和重要非官方人士，由接待单位报经州政府外事办公室审核后，报州人民政府分管领导批准；会见外国的非官方人士，由接待单位报经州政府外事办公室审核后，报拟请会见的州人民政府领导决定。会见港、澳、台人员以及重要华侨知名人士，由接待单位提出报告，经州人民政府有关职能部门审核后报州人民政府批准。

第五十八条　州人民政府领导接待来德宏客人，除参加州委、州政府统一组织的活动外，需要宴请的，原则上按对等、对口原则安排有关领导代表州人民政府宴请一次。

第十一章　作风纪律　

第五十九条　进一步加强作风建设。发扬求真务实的工作作风，努力改进学风、会风和文风，切实精简会议，规范公文运转，倡导开短会、讲短话、发短文。坚决反对形式主义、官僚主义，坚决反对虚报浮夸、急功近利，努力营造心齐劲足、风清气正的良好氛围。

第六十条　州人民政府领导同志要做学习的表率，密切关注经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势，学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识，不断充实新知识，丰富新经验。

第六十一条　州人民政府各部门要认真学习贯彻《云南省人民政府关于省人民政府部门及州市负责人问责办法》、《云南省人民政府关于在全省行政机关推行服务承诺制、首问责任制和限时办结制的决定》和《德宏州人民政府关于州人民政府部门及县市负责人问责办法》，切实提高行政效能，规范行政行为，增强服务观念，认真履行职责，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按照规定的程序和时限办理；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。

第六十二条　副州长、州长助理、秘书长离州出差（出访）或休养、休假，本人应当在事前报告州长同意。出差（出访）结束后，应向州长报告有关情况，必要时通报州人民政府其他领导。

第六十三条　州人民政府各部门主要负责同志离州外出，必须事前向州人民政府分管领导报告，经批准后将外出时间、地点和联系方式以书面形式告知州政府办公室总值班室。

第六十四条　州人民政府组成人员必须坚决执行州人民政府的决定，如有不同意见可在州人民政府集体研究工作时提出，在州人民政府没有重新作出决定前，不得有任何与州人民政府决定相违背的言论和行为；代表州人民政府发表讲话和文章，以及个人发表涉及未经州人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话和文章，事先须经州人民政府同意。

第六十五条　州人民政府组成人员要严格遵守中央和省委有关廉政建设规定，严格要求亲属和身边工作人员，不得利用职权和工作便利条件为自己和他人谋取私利。

第十二章　附　　则　

本规则自发布之日起施行。


　　　　　　　　　　　韩国刑法不能犯之探究
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以韩国刑法第27条为核心

　　韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此，行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别，只能进行“事后判断”；后一特点与不可罚的不能犯相区别，只能进行“事前判断”，且在具体的判断上，通说主张“具体的危险说”。

　　【关键词】不能犯；不能未遂；危险性；可能性

　　一、序言

　　在东亚中日韩三国刑法中，韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言，韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容，即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定，显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况，而且具有“可罚性”。

　　从比较法学的角度来看，韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性，但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的，因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而，更为值得关注的是，与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型，进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同，在韩国刑法学中，不能犯尽管具有可罚性，关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态，是存在争论的。其争论的由来在于，韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的，而且在第二节“未遂犯”标题之下，又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此，在韩国刑法学中，与第25条未遂犯的规定相关联，就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论，可谓观点林立，莫衷一是。

　　另一方面，尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖，但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而，对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说，难于理解的是既然“行为不可能发生结果”，怎么还可能存在“危险性”，进而可罚？因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来，行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”，进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看，显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此，极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况，以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

　　二、韩国刑法第27条的立法沿革

　　二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制，于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而，在此《刑法要纲》中，关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是，此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

　　尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由，但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中，关于“不能犯”的立法规定做了如下说明：“关于不能犯，通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣，整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是，当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论，二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

　　然而，1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中，毅然改变之前关于不能犯的立法态度，采取了不能犯可罚的立场。具体而言，在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定：“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时，减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由，但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是，尽量避免刑法学说上的偏颇，采取折衷立场以便符合现实。因此，广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说，《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时，在世界各国刑法中，尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时，受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果，韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且，从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看，可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定：“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因，未遂不可能达到既遂的场合，法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见，两草案的共同之处在于，均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因，此为其一；其二，同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

　　上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后，又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》，并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出：法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典，“换言之，刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看，应该尽量制定宽大的刑法。……（中间笔者略）……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而，刑法也是法律之一，试图以此刑法解决所有问题，换言之，让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能，反而达不成其预定目标。……（中间笔者略）……因此，不能无视刑法的补充性来制定刑法，否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件，但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样，便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调，法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中，作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下：“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

　　严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出：“意图毒杀他人，但因毒药未达致死量而未造成死亡的，我们通常认为是未遂犯。但是，误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看，无论如何也不可能发生结果。然而，如果从事前来看，问题就会呈现出诸多复杂性。而且，从道德观念上来看，意图杀人是肯定无疑的。因此，即使从事后来看不可能发生其结果，但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时，应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说，在严祥燮委员长看来，不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果，但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里，严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

　　1953年7月8日，韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样，上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布，同年10月3日施行，这便是现行韩国刑法典。关于不能犯，也就按照“法制司法委员会修正案”的内容，在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

　　三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

　　尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容，然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联，关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上，关于韩国刑法第27条名称问题的争论，是与第27条性质的理解息息相关的。

　　在韩国理论界，以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时，把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解，韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能（未遂）犯的积极规定，其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同，因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样，第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如，韩国学者千镇豪教授就认为，针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解，并不会导致关于第27条的解释上的差异，因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此，千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来，单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的，必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此，千教授认为，韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来，韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定，而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定，即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定；“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上，才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语？[14]也就是说，按照千教授的解释，实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念，而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

　　然而，在目前的韩国刑法学界，却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念，并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定，其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型，是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如，持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为，不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为，而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此，刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂，而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

　　高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为，不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性，但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为；而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言，金日秀教授认为，韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况，因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此，在韩国刑法中，尽管不能犯的情况不罚，但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时，便作为不能未遂犯进行处罚。然而，从刑法规制的观点来看，有意义的部分当然是不能未遂，因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样，根据金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指尽管原本就不可能发生结果，但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此，其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂（第25条）是存在区别的。[18]因此，在金日秀教授看来，韩国刑法上的未遂体系中，障碍未遂（第25条）、中止未遂（第26条）、不能未遂（第27条）是各自独立的未遂形态。

　　其实，韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论，有其深刻的历史原因。如前所述，在韩国刑法施行之前，日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法（韩国旧刑法）。众所周知，在日本现行刑法中，并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且，在日本刑法理论界，一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念，并认为其不具有可罚性。具体言之，在当时韩国旧刑法的体制下，不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况，进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反，一旦认定具备发生构成要件结果的可能性，即危险性，便作为通常的未遂犯进行处罚。因而，在不成立犯罪（或不可罚）与成立可罚的未遂这种择一状态下，不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本认识，不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点，而且此种观点也维持到了现在。然而，在韩国旧刑法体制下，尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识，认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯，因不具有“危险性”而不可罚；[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看，可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性，即在不成立犯罪（不可罚）与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容，在肯定犯罪的成立的同时，其处罚也要比通常的障碍未遂（第25条）的情况轻缓。因此，目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”，进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且，这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”，将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是：“本条（改正案第26条）作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定，为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点，进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”；“本条（改正案第27条）是与现行刑法第27条相同的规定，在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为，本条是关于存在‘危险性’的情况的规定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]

　　四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

　　如前所述，按照韩国刑法第27条的规定，不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且，当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂，并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面，韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况，因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来，根据韩国刑法的规定和理论界的立场，不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

　　当初，韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂，其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论，进而明确不能未遂的法律性质。然而，从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看，应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说，韩国刑事立法上关于不能未遂的规定，反而给理论界及实务界带来了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此，韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力，甚至出现了百家争鸣的局面。

　　针对刑法第27条规定中的“危险性”，韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言，有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”；有学者则表述为“实现构成要件的可能性”；也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”；甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且，韩国大法院的判例立场也采取了此种观点，认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”，进而在危险性判断上采取了“旧客观说”（绝对不能·相对不能说）（大法院判决1954年1月30日，宣告4286刑上387；大法院判决1985年3月26日，宣告85D0206；1996年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判决认为，可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提，因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为，但由于子弹的不良没有发射成功，这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性，进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张，“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’，在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’，但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样，上述行为在其性质上具有发生结果的危险性，以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

　　然而，上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为，韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况，因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话，不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾，而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看，一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”；二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看，在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下，事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而，大法院却舍去了这种事实上的不可能性，将行为人的具体行为（装填不良子弹并开枪）抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为，进而认定具有发生结果的危险性，实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性，此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是，韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的，进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此，大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前，韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为，不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中，因为没有结果发生的“可能性”，所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来，第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之，吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]