国土资源部办公厅关于印发《国土资源行政复议法律文书示范文本》的通知

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上海市人民政府


上海市雷电防护管理办法
上海市人民政府



第一条 （目的）
为了加强雷电防护管理，防御和减轻雷电灾害，根据《中华人民共和国气象法》的规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 （适用范围）
在本市行政区域内从事防雷工程的设计、施工、验收和防雷装置的检测等雷电防护活动及其相关管理活动，适用本办法。
第三条 （主管和协管部门）
上海市气象局（以下简称市气象局）是本市气象主管机构，负责本市雷电防护管理工作。
区、县气象主管机构按照职责分工，负责本辖区内雷电防护的管理。
本市公安消防、技术监督、城市规划、城市建设、房屋土地等行政管理部门应当按照各自职责，协同气象主管机构实施本办法。
第四条 （应当安装防雷装置的范围）
下列场所或者设施，应当安装防雷装置：
（一）建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建（构）筑物；
（二）石油、化工生产或者贮存场所；
（三）电力生产设施和输配电系统；
（四）邮电通信、交通运输、广播电视、医疗卫生、金融证券、计算机信息等社会公共服务系统的主要设施；
（五）按照法律、法规、规章和有关技术规范，应当安装防雷装置的其他场所和设施。
第五条 （防雷工程设计和施工资质管理）
本市从事建（构）筑物的防雷工程设计和施工单位应当持有建设行政管理部门颁发的建设工程设计和施工资质证书。
除前款之外的专业防雷工程设计和施工单位应当按照国家气象主管机构的有关规定，办理资质等级认定手续。
第六条 （防雷工程设计要求）
防雷工程设计单位应当根据当地雷电活动的规律和地理、地质、土壤、环境等外界条件，结合雷电防护对象的防护范围和目的，严格按照国家和本市规定的防雷设计规范进行设计。
第七条 （防雷工程的审核）
公安消防机构在防火审核时涉及防雷工程，需要市气象局协助审核或者技术论证的，市气象局应当出具审核意见或者论证意见。
本办法第四条第（四）项的防雷工程，建设单位应当将防雷工程的设计方案、图纸和有关资料，直接报送市气象局审核。
防雷工程设计需要变更的，建设单位应当按原审核程序报批。
第八条 （审核程序）
公安消防机构在防火审核时涉及防雷工程的，按照法律、法规规定的审核程序和时限进行审核。
凡由市气象局直接审核的防雷工程，市气象局应当自收到申请材料之日起20日内作出审核决定，对符合设计要求的出具设计审核文件；对不符合设计要求的作出不予设计审核的决定，并书面通知申请人。
第九条 （防雷工程的施工）
防雷工程的施工单位应当按照经审核批准的设计文件进行施工，并接受市气象局的技术指导。
第十条 （防雷工程验收）
公安消防机构在防火验收时涉及防雷工程，需要市气象局参加防雷验收的，市气象局应当对防雷工程出具验收报告。
由市气象局负责审核的防雷工程，建设单位应当向市气象局申请防雷工程验收。
防雷工程未经验收合格，不得投入使用。
第十一条 （防雷装置检测机构）
防雷装置检测机构的设立，应当经市气象局会同公安消防机构审核同意，并经技术监督部门的计量认证后，按照核定的检测项目和范围开展检测工作。
防雷装置检测机构可以接受防雷工程建设、设计和施工单位的委托，为防雷工程提供技术服务。
第十二条 （防雷装置的检测）
按照本办法第四条规定安装的防雷装置，使用单位应当做好日常维护工作，并通过防雷装置检测机构的年度检测。其中，当年竣工的防雷工程应当在投入使用前，申请防雷装置检测。
物业管理企业应当做好居住物业防雷装置的日常维护工作。19层及以上的高层住宅，应当通过防雷装置检测机构的年度检测；18层及以下的住宅，物业管理企业可以根据需要，向防雷装置检测机构申请检测。
第十三条 （检测结果的处理）
防雷装置检测机构在检测业务结束后，应当将检测报告通知委托单位。对不符合技术规范要求的防雷装置，委托单位应当及时整改。
第十四条 （检测规范）
防雷装置检测机构应当根据法律、法规、规章和技术规范的有关规定，开展检测工作。
防雷装置检测机构出具的检测数据应当公正、准确，并按照约定承担相应的责任。
第十五条 （雷电防护产品的质量管理）
雷电防护产品应当符合国家和本市规定的质量要求，并经技术监督部门或者其授权的机构检验合格。
禁止销售和使用不合格的或者禁用的雷电防护产品。
第十六条 （雷电防护的监测、预警和科研）
本市各级气象主管机构应当加强对雷电的监测和预警，组织对雷电防护的科学研究和防雷技术的推广、应用。
第十七条 （雷电事故的调查和鉴定）
本市街道、乡（镇）和各单位对本地区、本单位因遭雷击发生的人员伤亡和财产损失事故，应当按照有关规定及时上报，并同时报告市气象局或者所在地的气象主管机构。
本市各级气象主管机构应当协助有关部门对雷电事故进行调查评估和成因鉴定。
第十八条 （对违法行为的处理）
违反本办法第四条、第五条第二款、第七条第二款、第十条第二款和第十二条规定的，由市气象局或者有关区、县气象主管机构责令改正或者给予通报批评。
对违反本办法的行为，法律、法规、规章规定应当予以处罚的，依照有关规定处理。
第十九条 （行政责任和民事责任）
对违反本办法规定，造成雷击火灾、爆炸、人员伤亡和财产严重损失的，应当依法追究责任单位和责任人员的行政责任，并依法由有关单位和人员承担相应的民事责任。
第二十条 （电力设施的雷电防护）
发电设施、高压线路和电网变电站等防雷工程的设计、施工、验收，由电力管理部门负责，并接受市气象局的监督和指导。
第二十一条 （有关用语的含义）
本办法下列用语的含义：
（一）防雷工程：雷电防护的建设项目按其性能，具体分为：
直击雷防护工程：由接闪器（包括避雷针、带、线、网）、引下线、接地装置以及其他接连导体组成，具有防御直击雷性能的系统装置建设项目。
雷电电磁脉冲防护工程：由电磁屏蔽、等电位连接、共用接地网、过电压保护器以及其他接连导体线组成，具有防御雷电电磁脉冲（包括雷电感应和雷电波侵入）性能的系统装置建设项目。
（二）防雷装置：具有防御直击雷、雷电感应和雷电波侵入性能的接闪器、引下线、接地装置、过电压保护器以及其他接连导体的总称。
第二十二条 （应用解释部门）
市气象局可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第二十三条 （施行日期）
本办法自二○○○年五月一日起施行。



2000年2月25日
“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准），但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践，以期法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。


作者：王智名 单位：浙江省建德市人民检察院